Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2018/3586 E.  ,  2022/4486 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/3586
Karar No : 2022/4486

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi – …
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Namık Kemal Üniversitesi Çorlu Mühendislik Fakültesi … Anabilim Dalı’nda Yardımcı Doçent olarak görev yapan davacı tarafından, memuriyetten çekilmiş sayılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Namık Kemal Üniversitesi Rektörlüğü işleminin iptali ile yoksun kaldığı parasal hakların ve tüm özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının, 13.07.2016 tarihi itibarıyla yıllık izninin başladığı ve yıllık iznini ABD’de geçireceğini bildirmiş olması nedeniyle başlangıçta bir mazereti olmakla birlikte, Başbakanlığın yıllık izinlerin kaldırılmasına ilişkin 2016/16 sayılı Genelgesi üzerine kamu çalışanlarının en kısa sürede göreve dönmelerinin gerektiği ve bu Genelgeye ilişkin davacıya e-posta gönderilerek bilgilendirme yapıldığı, bu bildirime rağmen davacının görevine başlamadığı ve görevine başlamaması ile ilgili olarak uçak bileti bulamamak, hastalık vb. herhangi bir mazerette sunmadığı görüldüğünden; yıllık izinler iptal edilmiş olmasına rağmen Türkiye’ye dönüp göreve başlayamamasına ilişkin olarak herhangi bir geçerli mazeret sunmayan davacının, kurumunca kabul edilebilir mazereti olmaksızın 10 gün süreyle görevini terk ettiğinden bahisle memuriyetten çekilmiş sayılmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; kanun hükmü Anayasa Mahkemesince iptal edilerek hukuki dayanağını kaybetmiş olsa bile Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği’nde 10 gün kesintisiz ve mazeretsiz göreve gelmeme fiilinin karşılığı olarak görevinden çekilmiş sayılma disiplin cezasının öngörüldüğü halde bu düzenlemenin yapılan değişiklikle Yönetmelikten çıkarıldığı, bunun yanında 2547 ve 2914 sayılı Kanunlara tabi üniversite öğretim elemanlarının görevleri ile 657 sayılı Kanuna tabi memurların yürüttükleri kamu hizmetinin farklı nitelik arz ettiği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, salt genel Kanun niteliğinde olması nedeniyle 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 94. maddesinin üniversite öğretim elemanları hakkında uygulanamayacağı sonuç ve kanaatine varılarak istinafa konu İdare Mahkemesi kararı kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2547 sayılı Kanun’un 62. maddesi ile 2914 sayılı Kanun’un 20. maddesi, üniversite öğretim elemanlarının özlük hakları ile ilgili hüküm bulunmayan hallerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ve genel hükümlerin uygulanacağının belirlendiği, bu kanun hükümleri uyarınca mazeretsiz olarak göreve gelmeyen davacı hakkında DMK 94. maddesi uyarınca görevinden çekilmiş sayma işleminin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf kararının bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte Anayasa Mahkemesince yükseköğretim personeline uygulanacak olan disiplin yönetmeliğinin dayanağı olan kanun maddesinin iptali sonrası verilen 9 aylık sürede kanun koyucu tarafından herhangi bir düzenleme yapılmadığı, dolayısıyla kanun koyucu tarafından oluşan hukuki boşluğun 02.12.2016 tarihinde çıkarılan kanunla doldurulduğu, bu süre zarfında hukuki boşluk bulunması sebebiyle yükseköğretim personeli hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun disipline ilişkin hükümlerinin uygulanacağına dair Dairemiz kararları bulunsa da; Devlet Memurları Kanunu’nun memuriyete son verme başlığı altında düzenlenen 94. maddesinde yer alan görevden çekilmiş sayılma işleminin bir disiplin cezası olmadığı, herhangi bir disiplin soruşturması açılmaksızın göreve gelmeme halinin tutanakla tespiti ile yetinilerek işlemin tesis edildiği ve 2547 ve 2914 sayılı Kanunlara tabi öğretim elemanlarının Kanunda tanımlanmış olan görevleri ile 657 sayılı Kanuna tabi memurların yürüttükleri kamu hizmetinin farklı niteliklerde olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde; yükseköğretim personeline DMK’nin 94. maddesinin uygulanmayacağı düşüncesiyle istinaf kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının yıllık izinde olduğu sırada 18.07.2016 tarihli Resmi Gazete’de 2016/16 sayılı yıllık izinlerin kaldırılmasına ilişkin Başbakanlık Genelgesi’nin yayımlanması üzerine, davacıya yıllık izinlerin iptal edildiği ve en kısa zamanda göreve başlaması gerektiğine dair 21.07.2016 tarihli e-postanın gönderilmesine rağmen, davacının göreve başlamadığından bahisle 25.07.2016 – 05.08.2016 tarihleri arasında göreve gelmediğine ilişkin tutanaklar düzenlendiği ve davacının 10 günü aşan sürede ve mazeretsiz olarak göreve gelmediğinin Çorlu Mühendislik Fakültesi Dekanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile Namık Kemal Üniversitesi Rektörlüğüne bildirildiği, Namık Kemal Üniversitesi Rektörlüğünün … tarih ve …sayılı işlemi ile davacının 06.08.2016 tarihi itibarıyla memuriyetten çekilmiş sayılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, davacı tarafından görevden çekilmiş sayılma işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurluğun Sona Ermesi” başlıklı 4. Bölümünde yer verilen “Çekilme” başlıklı 94. maddesinde; Devlet memurunun bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabileceği; mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10 gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Özlük hakları” başlıklı 62.maddesinde, “Üniversite öğretim elemanları ve üst kuruluşlar ile üniversitelerdeki memur ve diğer görevlilerin özlük hakları için bu kanun, bu kanunda belirtilmeyen hususlar için Üniversite Personel Kanunu, Üniversite Personel Kanununda bulunmayan hususlar için ise genel hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 02/12/2016 tarih ve 6764 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi düzenlenen 53. maddesinin (b) bendinde; “Öğretim elemanları, memur ve diğer personele uygulanabilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, yönetim görevinden ayırma, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezalarıdır. Hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağı, bu bentte sayılan kişilerin disiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkileri, Devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslar da göz önüne alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Öğretim elemanlarının disiplin işleri 21/08/1982 tarih ve 17789 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği’ne göre yürütülmüştür.
Anılan yönetmeliğin ‘Görevinden Çekilmiş Sayma’ başlıklı 10. maddesinin (c) fıkrasında ise; “İzinsiz veya kurumca kabul edilen mazereti olmaksızın görevi kesintisiz 10 gün terk etmek, kısmi statüde bulunanlar için ise kesintisiz 40 saat veya daha fazla göreve devamsızlık göstermek” eylemi görevinden çekilmiş sayma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmış olmakla birlikte söz konusu bu düzenleme 29/01/2014 tarih ve 28897 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile yürürlükten kaldırılmıştır.
07/04/2015 tarihli ve 29319 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 14/01/2015 tarih ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararıyla; 2547 Kanun’un 53. maddesinin (b) bendinin ikinci cümlesi, kapsama dâhil personelin disiplin işlemlerine dair usul ve esasların kanunda gösterilmeyerek, tüm bu işlemlerin Yükseköğretim Kurulunca düzenlenmesinin öngörülmesinin Anayasa’nın 38., 128. ve 130. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal etmiştir. Bu hükmün iptali nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu kamu düzenini ihlal edici görerek, Anayasa’nın 153/3. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66/3. maddesi gereğince iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendine dayanılarak 21/08/1982 tarih ve 17789 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği, Anayasa Mahkemesi’nin 14/01/2015 tarih ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararıyla Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin iptal edildiği, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından itibaren dokuz ay sonra yürürlüğe gireceğine karar verildiği, kararın 07/01/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği görülmekle birlikte, Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca 2547 sayılı Kanun’da 09/12/2016 tarih ve 29913 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6764 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile değişiklik yapıldığı, öğretim elemanlarının disiplin hükümlerin 2547 sayılı Kanun’da düzenlendiği, ancak 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. maddesinin (b) fıkrasının (1), (2), (3), (4) ve (6) numaralı bentlerinde yer alan “657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle açılan iptal davasında ise, Anayasa Mahkemesi’nin 10/04/2019 tarih ve E:2017/33, K:2019/20 sayılı kararı ile; “… öğretim elemanı, memur ve diğer personelden oluşan yükseköğretim kurumları kamu personeline ilişkin disiplin kuralları öngörülürken kanun koyucu tarafından bunlar arasında görevin niteliğinden kaynaklanan ve Anayasa tarafından öngörülen ayrım ve farklılıkların dikkate alınmayarak öğretim elemanları ile memur ve diğer personelin tümüyle aynı kurallara tabi kılınması ve dava konusu ibareler yoluyla öğretim elemanlarının disiplin sorumluluğu kapsamına 657 sayılı Kanun’da sayılan fiillerin tamamının dâhil edilmesi, Anayasa’da bu kişiler için öngörülen güvencelerle örtüşmediği gibi gerek uygulayıcılar gerekse disiplin kurallarının muhatapları yönünden birtakım belirsizliklere de yol açtığından dava konusu kuralların Anayasa’nın 2., 27. ve 130. maddeleriyle bağdaşmadığı …” gerekçesiyle, 2547 sayılı Yasanın (b) fıkrasının (1), (2), (3), (4) ve (6) numaralı bentlerinde yer alan “657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak…” ibarelerinin iptallerine ve yine iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği ve anılan kararın 17/07/2019 tarih ve 30834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı; 17/04/2020 tarih ve 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. maddesi ile de 2547 sayılı Kanun’un 53. maddesinde yer alan disiplin hükümlerinde düzenlemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin 14.01.2015 tarih ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı iptal kararının 07.01.2016 tarihinde yürürlüğe girdiği görülmekle birlikte, 2547 sayılı Kanun’da 09.12.2016 tarih ve 29913 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6764 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile değişiklik yapıldığı, öğretim elemanlarının disiplin hükümlerinin 2547 sayılı Kanun’da düzenlendiği, dolayısıyla 07.01.2016 tarihi ile 09.12.2016 tarihi arasında, özel kanun olan 2547 sayılı Yasa’da yer almayan disipline ilişkin konularda, genel kanun niteliğinde bulunan 657 sayılı Yasa hükümlerini uygulamak gerekecektir. Aksi düşünce; mevzuata aykırı davranan yükseköğretim personeline halen yürürlükte bulunan disiplin cezalarının uygulanmaması sonucunu doğuracak, bu durumda da kurumların çalışma düzeninin bozulmasına ve kuruluş amacı olan eğitim-öğretim hizmetlerinin sekteye uğramasına neden olacaktır.
Bu durumda; dava konusu işlemin 10.08.2016 tarihinde tesis edildiği ve tesis edilen tarihte yükseköğretim personelinin disiplin işlemleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunca yürütüleceği göz önüne alındığında; “izinsiz veya kurumca kabul edilen mazereti olmaksızın görevi kesintisiz 10 gün terk etmek” fiilinin sübut bulması halinde idari bir tasarruf olarak 657 sayılı Yasanın 94. maddesinin uygulanmasına engel bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesince işin esasına geçilerek yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, yükseköğretim personeline Devlet Memurları Kanununun 94. maddesinin uygulanmayacağı gerekçesiyle verilen iptal kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 28/06/2022 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- Kanun koyucunun bir eylemi suç olarak tanımlamadığı ya da eylemi suç olarak tanımlasa dahi herhangi bir ceza öngörmediği bir durumda kıyas yoluyla ve yargının kendi takdirince suç olarak öngördüğü bir eylemi, eylem sahibinin statüsü ile ilgilisi olmayan bir kanuna atıfla cezalandırılmasına hükmetmesi mümkün değildir. Zira ceza hukukunun en temel ilkesi anayasal teminat altına alınan suç ve cezada kanunilik ilkesidir. Bu nedenle, Dairemizin davacının on gün işe gelmeme eylemini önce disiplin suçu kapsamında görüp sonra da bu konuda 2547 sayılı Üniversite Personel Kanununda hüküm bulunmadığı, ancak suçların cezasız bırakılmasının kamu düzenini olumsuz etkileyeceği gerekçesiyle 657 sayılı Kanunun disiplin hükümlerine göre ceza verilmesi gerektiği yönündeki gerekçesine katılmıyorum.
Bununla birlikte, her ne kadar İstinaf Mahkemesi kararında; 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu’nun 20. maddesinde, 657 sayılı Kanuna yapılan atıfta aylık ödenek ve sair özlük hakları ile ilgili olduğu, çekilmiş sayılmanın bu atfın kapsamına girmediği belirtilmiş ise de; çekilmenin bir disiplin cezası değil kamu görevlisine tanınan bir hak olduğunu düşündüğümden temyize konu kararın gerekçesine de katılmamaktayım.
İşlem tarihi itibariyle 2547 sayılı Kanunda çekilme hali düzenlenmemiş, 657 sayılı Kanunda ise çekilme bir ceza olarak değil memuriyeti memurun isteği ile sona erdiren bir hak olarak düzenlendiğinden, somut olayda 657 sayılı Kanuna yapılan atıfta anılan Kanunun 94. maddesinin uygulanması ve Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle bozulmasının uygun olacağı gerekçesiyle, gerekçe yönünden Dairemiz kararına katılmamaktayım.