DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/603 E.  ,  2022/2256 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/603
Karar No : 2022/2256

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 26/05/2021 tarih ve E:2016/58549, K:2021/1546 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının görevden uzaklaştırıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 26/05/2021 tarih ve E:2016/58549, K:2021/1546 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkûmiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın incelenmesinden; davacının … ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgüt içerisinde yer aldığına, örgüt sohbet ve toplantılarına katıldığına, 2014 yılı HSK üye seçimlerinde örgütün sözde “bağımsız” adaylarını desteklediğine ve bunlar için oy istediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının görevden uzaklaştırıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği; hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza bulunduğu için ceza hukukuna dair tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği; meslekten çıkarılmasına ilişkin HSK kararının hiçbir somut dayanağının bulunmadığı; 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinin AİHS anlamında bir kanunda bulunması gereken niteliklerden (öngörülebilir ve erişilebilir olma) yoksun olduğu; kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği; iltisak veya irtibat kavramları ve yargı organlarının bu kavramlara yüklediği son derece geniş, muğlak ve başlı başına temel hakları ihlal eden anlamların keyfiliğe son derece açık olduğu, net ve belirgin olmadığı; somut olayda ceza hukukuna ilişkin olarak karar verilmeden önce savunma alınması gibi temel ilkelerin uygulanıp uygulanmadığı gözetilerek, buna aykırı işlemin iptali yerine, sonradan elde edildiği veya oluşturulduğu açık olan delillerin tebliğ edilerek bunlara karşı cevap verebilme imkânı tanınmış olmasının savunma imkânı verildiği şeklinde değerlendirilerek, savunma alındığı kabul edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu; aynı eylem ve faaliyetler nedeni ile iki ayrı yargılama yapılamayacağı, aynı faaliyetlere dayalı olarak iki ayrı cezaya da hükmedilemeyeceği, suç ve cezaların geçmişe yürür şekilde uygulanamayacağı hususları dikkate alınmadan verilen Daire kararının hukuka aykırı olduğu; ceza davasındaki sürecin karar gerekçesine yazılış şeklinin masumiyet karinesinin ihlali niteliğinde olduğu; geçerliliği sadece OHAL süresi ile sınırlı olan hükme dayalı olarak uygulanan cezanın OHAL’e son verilmiş olduğundan yasal dayanağının kalmadığı; Daire kararında yer verilen sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini gösteren en küçük delil başlangıcının dahi bulunmadığı, bu yükümlülüğün dava konusu kararda ya da KHK’da belirtilmediği, bu unsura dayanarak işlemin hukuka uygun olup olmadığına karar verilemeyeceği; Daire kararında yer alan, olağanüstü tedbir ve kanaatin oluşmasının yeterli olduğu şeklindeki yaklaşımın yasal ve anayasal dayanağının bulunmadığı; ByLock uygulamasını telefonuna hiç kurmadığı ve kullanmadığı; Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında arkadaş listesi oluşturmadan ByLock isimli programı kullanabilmenin mümkün olmadığı, hakkındaki iki tespit ve değerlendirme tutanağında da arkadaş listesinin oluşturulmadığının vurgulandığı, ByLock programına ilişkin verilerin yasalara aykırı oluşturulduğu, hukuki olmadığı, bu delile dayalı olarak müeyyide uygulanamayacağı; Daire kararında itirafçı tanık beyanlarının sadece savcılık ve emniyet aşamasındaki kısmına yer verildiği, itirafçı tanıkların daha sonra verdikleri ifadelerde önceki beyanlarının yanlış olan kısımlarını değiştirip düzelttikleri; M.G.’nin ifadesinin gerçeği yansıtmadığı, somut olarak iddiasında yer, zaman bilgisinin bulunmadığı; arasında husumet olan T.T.’nin beyanının kararda esas alınmasının hukuka ve kanuna aykırı olduğu; Ş.Ş.’nin ifadesinin gerçeği yansıtmadığı; M.Ç.’nin ifadesinin aleyhine değerlendirilemeyeceği; F.B.’nin ve diğer itirafçı tanık beyanlarının tahmine dayalı olduğu, somut bir husus içermediği; etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen sanıkların başkaları aleyhine verdiği ifadelerin mutlak surette başka delillerle desteklenmesi ve doğrulanması gerektiği; 12 Ekim 2014 tarihli HSYK seçim çalışmaları veya bir adayın desteklenmesinin suç olarak kararda gösterilmesinin kanuna aykırı olduğu; olayda, ölçülülük ilkesinin, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının, gerekçeli karar haklarının da ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın da temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 26/05/2021 tarih ve E:2016/58549, K:2021/1546 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 20/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.