DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/82 E.  ,  2022/2110 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/82
Karar No : 2022/2110

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 21/06/2021 tarih ve E:2017/3824, K:2021/2121 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava konusu işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/06/2021 tarih ve E:2017/3824, K:2021/2121 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddialarının yerinde, davacının Anayasa’ya aykırılık iddiasının ise ciddi görülmediği,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporları” ve “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları”nın incelenmesinden; davacının “…” ve “…” ID numaralarıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgütün talimatıyla dava dosyalarını takip ettiğine, örgüt içerisinde yönetici konumunda olduğuna, örgüt yapılanması içerisinde Danıştay’daki tetkik hakimleri grubunun abisi konumunda olduğuna, örgüt mensuplarına sohbet düzenlediğine, örgüt mensuplarından himmet topladığına, Ömer kod ismini kullandığına ve diğer hususlara yönelik kararda yer verilen ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, YARSAV Derneğine üyelik şekli ile ilgili olarak kararda anlatılanlarla birlikte değerlendirildiğinde, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava konusu işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, 18/07/2018 tarihi itibarıyla OHAL uygulamasının sona erdirilmesiyle dava konusu işleminin dayanağını oluşturan 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinin de (6749 sayılı Kanun’un 3. maddesi) hukuki geçerliliğinin kalmadığı, 667 sayılı KHK’nın 3/1 maddesindeki düzenlemenin ve HSK Genel Kurulunun davaya konu kararlarının yasallık unsurunu taşımadığı, dava konusu işlemin Anayasa ve 2802 sayılı Kanun’da belirlenen usullere riayet edilmeden, hakkında soruşturma açılıp savunması dahi alınmadan ve kişiselleştirme yapılmadan tesis edildiği, davalı idarece delil olarak sunulan bilgi ve belgelerin dava konusu işlem tesis edildikten sonra elde edildiği, ByLock uygulamasını yüklediği ve kullandığı tespitinin doğru olmadığı, bu hususta aleyhine delil olarak gösterilen verilerin kendisiyle ilgisinin bulunmadığı ve hatalı tespitler içerdiği, yargı kararı bulunmaksızın MİT tarafından sadece istihbarat faaliyetleri kapsamında elde edilen bu verilerin hükme esas alınamayacağı, kişilerin özgür iradelerine dayanmayan, usule ve hukuka aykırı biçimde elde edilen aleyhe tanık ifadelerinin hukuken geçerliliği bulunmadığı, üye olduğu tarihte tamamen yasal bir oluşum olan YARSAV Derneğine üyeliğin herhangi bir yaptırımın dayanağı olamayacağı, hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşmemesine rağmen bu hususun temyize konu kararın gerekçesinde dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğu, olağanüstü hal durumunda alınan kararların olağanüstü hal kararı alınmasına sebep olan olay ile konu birlikteliğinin bulunmasının gerektiği, yalnızca geçici, tedbir niteliğinde kararlar alınabileceği, oysa HSK Genel Kurulunun tedbiri aşan ceza niteliğinde meslekten çıkarma kararları aldığı, durumun gerektirdiği ölçünün kesinlikle aşıldığı, meslek hayatı boyunca demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal edecek hiçbir eyleminin olmadığı, dosyada böyle bir somut eylemden bahsedilmediği, dava konusu işlemin SGK kayıtlarına da yansıması nedeniyle gerek kendisi gerekse ailesinin kamu ve özel sektörde hiçbir alanda çalışamaz hale geldiği, davalı idarece meslekten çıkartılan tüm hakim ve savcı dosyalarına matbu savunma dilekçeleri gönderildiği, bu dilekçelerin uyuşmazlığın çözümüne herhangi bir katkı sağlamadığı, bu nedenle seri davalarda hükmedilecek vekalet ücretinin düzenlendiği Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 22. maddesi uyarınca, %25 oranında avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği, dava konusu işlemin suç ve cezaların yasallığı ilkesine, ölçülülük ilkesine, adil yargılanma hakkına, savunma hakkına, özel hayatın gizliliği ilkesine, mülkiyet ve eğitim haklarına, masumiyet karinesine, ayrımcılık yasağına aykırı olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan; davacı tarafından temyiz dilekçesinde, temyize konu kararda imzası bulunan bir Danıştay üyesinin, bu göreve seçilmeden önce Yargıda Birlik Derneği’nin başkanlığını yaptığı, bu görevi sırasında şahsının üyesi olmakla suçlandığı FETÖ/PDY hakkında açıklamalarda bulunduğu, ayrıca şahsı hakkında 2014 yılı HSK seçimlerinde adı geçen Derneğin en büyük rakibi olarak görülen bağımsız adayları desteklediğinin iddia edildiği, bu nedenle bahse konu Danıştay üyesinin bakılan davada tarafsız olamayacağının açık olduğu ifade edilerek, hâkimin reddi talebinde bulunulmuşsa da, 2577 sayılı Kanun’un 56/1. maddesi uyarınca dava dairesinin başkan ve üyelerinin reddinin, davaya bakmakta olduğu sırada Daireden istenebileceği açık olduğundan, Dairece işin esası hakkında karar verildikten sonra temyiz aşamasında Kurulumuzdan istenilmesi mümkün değildir. Ayrıca, temyiz dilekçesinde ileri sürülen bu iddiaya, 6100 sayılı Kanun’un 36. maddesinde sayılan hâkimin reddi sebeplerinden hiçbirine uymaması ve ret sebeplerine ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemesi nedeniyle itibar edilmemiştir.
Diğer yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 8 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, henüz kesinleşmediği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 21/06/2021 tarih ve E:2017/3824, K:2021/2121 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 09/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.