Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2022/1952 E.  ,  2022/3902 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2022/1952
Karar No : 2022/3902

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av….

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Otomotiv Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av…

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kat karşılığı inşaat ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri uyarınca yaptığı inşaat işi nedeniyle devrini gerçekleştirdiği bağımsız bölümlerden elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığının vergi tekniği raporuyla tespit edilmesi üzerine takdir komisyonu kararlarına dayanılarak davacı adına 2009 yılı için re’sen tarh edilen tekerrür artırımlı bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2009/7-9 dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ve 2009/10-12 dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen tekerrür artırımlı bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 2009/1-12 dönemine ilişkin olarak re’sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde ve 2009/7-9 ve 10-12 dönemlerine ilişkin olarak kurum geçici vergi aslı üzerinden kesilen bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık görülmediği, kurum geçici vergi asılları yönünden, geçici verginin Gelir Vergisi Kanunu’nun 120. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmiş olup, davalı idarece re’sen tarh edilen geçici vergi aslına ilişkin kısımlar yönünden hukuka uyarlık görülmediğinden, geçici vergi asıllarının kaldırılması gerektiği, vergi ziyaı cezalarına uygulanan tekerrür yönünden ise, davalı idarece dava dosyasına sunulan belgelerden, davacı şirket adına kesilen 2004/1 dönemi vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alındığı, söz konusu vergi ziyaı cezasına ilişkin ihbarnamenin 08/12/2009 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği ve …/… sayılı tahakkuk fişiyle kesinleştiği, tekerrüre esas alındığı anlaşılan 2008/1-12 dönemine ilişkin vergi ziyaı cezasının ise 13/11/2013 tarihinde tebliğ edildiği ve …/… sayılı tahakkuk fişi ile kesinleştiği anlaşılmakla kanun hükümlerine göre, söz konusu cezanın tekerrüre esas alınarak iş bu dava konusu 2009 yılına ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımlarında da hukuka uygunluk görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi aslı yönünden oyçokluğuyla, vergi ziyaı cezası yönünden ise oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 09/06/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerektiğinden, Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslı yönünden bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.