DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/2354 E.  ,  2022/2032 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2354
Karar No : 2022/2032

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 17/02/2021 tarih ve E:2017/5157, K:2021/328 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 17/02/2021 tarih ve E:2017/5157, K:2021/328 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile ilgili Anayasa’ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 8 yıl 9 ay 9 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında davacının … nolu GSM hattı ile 23/08/2014-21/01/2015 tarihleri arasında 317 defa ByLock programına erişim sağladığının tespit edildiği; davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden, davacı tarafından …GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davalı idarece dosyaya sunulan … ID numaralı, … adlı ByLock kullanıcısına ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında yer alan yazışma içeriklerinin incelenmesinden; söz konusu mesajda yer alan konuşma içerikleri ile tanık ifadelerinin birlikte değerlendirilmesinden, faaliyetlerini gizlice yürütmek üzere kurmayı düşündükleri Bağımsız Yargı Derneği adı altındaki derneğin kurucularının kimler olabileceği belirtilirken davacının ismine, sözde bağımsız adaylar listesinde davacının adının anıldığı diğer kişilerle birlikte yer verildiği görüldüğünden ve ByLock uygulaması ile ilgili yukarıda aktarılan hususların değerlendirilmesi sonucunda davacının beyanına itibar edilmeyerek, ByLock yazışma içeriklerinde davacının adının yer alması hususunun, davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan (örgüt mensubu kişilerle ilişkisine karine teşkil eden) destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgüt tarafından belirlenen sözde ”bağımsız” adaylarından biri olduğuna, bu kapsamda faaliyetlerde bulunduğuna ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Yıllık (Albüm) Kurulu üyeliği yönünden, davacının örgütün yargıda etkin olduğu dönemde Adalet Akademisinde yıllık kurulu üyeliği yapmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
2014 HSK Seçimlerinde örgütün sözde bağımsız adaylar listesinde olması yönünden, davalı idare tarafından dosyaya sunulan tanık ifadelerinde, HSK 2014 yılı üye seçimlerinde örgüt tarafından desteklenen adaylar isim listesinin belirtildiği, bu listede davacının da adına yer verildiği ve davacının kendi beyanıyla da doğruladığı üzere söz konusu seçimde sözde bağımsız aday olduğunun görüldüğü, bu hususun davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,
Unvanlı görev yönünden, davacının, FETÖ/PDY terör örgütünün Adalet Bakanlığı ve Hâkimler ve Savcılar Kurulunda etkin olduğu dönemde İstanbul Anadolu Adliyesi Adalet Komisyonu Başkanlığı görevini yürütmesine ilişkin tespitin, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, AİHM’nin, bir kamu görevlisinin uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesini ceza hukuku anlamında bir ceza olarak nitelendirdiği ve bu türden bir cezaya AİHS’nin 6. maddesindeki tüm güvencelerin uygulanacağına hükmettiği; davalı idarece kamu görevinden çıkarıldığı tarihten önce ve yasalara ve hukuka uygun usulle elde edilmiş hiçbir bilgi ve belge sunulmadığı; ByLock programını kullanmadığı, kullanım tespitinin hatalı olduğu, bu programı kullandığının, örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespitinin yapılmadığı, böylece kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin, hukuk devleti, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin ve kanunilik ilkesinin ihlal edildiği; kararda bahsi geçen tanık beyanlarının kendi bilgisi ve görgüsü dışında olduğu, gerçeklik taşımadığı, bu beyanların kişilerin özgür iradeleri ile verilip verilmediğinin araştırılması gerektiği, bu tanık beyanlarının hukuken yok hükümde olduğu ve karara gerekçe yapılmasının hukuka aykırı olduğu, bir kısım yasal mesleki faaliyetlerinin gerekçe gösterilmesinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık teşkil ettiği; ByLock’a ilişkin hard disk ve flaş belleğin, birer örneğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından istenerek dosyaya konması, birer örneğinin tarafına verilmesi, yeterli süre ve imkân tanınarak bilirkişi incelemesi yaptırılmasına imkân tanınması ve bu konuda hazırlayacağı görüşlerinin dosyaya sunabilmesine izin verilmesinin, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin gereği olduğu; AİHS’ne Ek 7. Protokolün 4. maddesine göre aynı eylem ya da suçlamalar nedeniyle bir kişi hakkında iki ayrı yargılama yapılamayacağı gibi iki ayrı cezaya da hükmedilemeyeceği, hakkında henüz kesinleşmiş bir karar bulunmadığı, masumiyet karinesi gereği suçluluğu ispatlanana kadar masum olduğu; adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, kamu görevinden çıkarılmadan önce, iddiaları öğrenme ve savunma yapma hakkının tanınmadığı; özel hayata saygı, eğitim ve mülkiyet hakları ile ayrımcılık yasağının, seyahat hakkı ve özgürlüğünün, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği; Anayasa’nın tanıdığı bir hakkı tamamen ortadan kaldıran bir cezanın ölçülü olduğu iddia edilemeyeceğinden dava konusu işlemin Anayasa’nın 13 ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 8 yıl 9 ay 9 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile “1-) … eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2-)… uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde 58/6 maddesinin yazılması,” gerekçeleriyle bozulduğu, bunun üzerine … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… esasına kaydı yapılan dosyada davacının ceza yargılamasının devam ettiği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve devam etmekte olan ceza yargılamasında verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 17/02/2021 tarih ve E:2017/5157, K:2021/328 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 02/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.