DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/3252 E.  ,  2022/2031 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/3252
Karar No : 2022/2031

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 01/07/2020 tarih ve E:2017/6484, K:2020/2957 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara yönelik yeniden inceleme talebinin zımnen reddine ilişkin kararın iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 01/07/2020 tarih ve E:2017/6484, K:2020/2957 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile ilgili Anayasa’ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş;
Dava konusu … tarih ve … sayılı karara yönelik iptal istemi yönünden:
“Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 17 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin anlaşıldığı,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı” ile “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiği, davacının “…” ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, ev sorumlusu olduğuna, devlet yurdunda kalan öğrencilere örgütün propagandasını yaparak bu öğrencileri örgütün evlerine yönlendirdiğine, örgüt toplantılarına katıldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Diğer hususlar yönünden, 18/07/2017 tarihli HTS Bilirkişi Raporunun incelenmesinden; davacının 31/12/2014-20/07/2016 tarihleri arasında, hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçu kapsamında işlem yapılan 100’ün üzerinde kişi ile çok sayıda telefon görüşmesi yaptığının tespit edildiğinin görüldüğü; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçu kapsamında işlem yapılan çok sayıda kişi ile yaptığı görüşmeleri içerir HTS kayıtlarının davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu … tarih ve … sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu zımni ret işleminin iptal istemi yönünden:
Davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı kararın, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin HSK Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmesi suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından, dava konusu edilen kesinleşmiş bu kararın iptali isteminin incelenmesi gerektiği,
Bununla birlikte, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece (60) gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, bu istemin ortada oluşmuş bir zımni ret işleminden bahsedilemeyeceğinden incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle,
Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemi yönünden davanın reddine; Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içerisinde cevap verilmemesinin iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, AİHM’nin, bir kamu görevlisinin uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesini ceza hukuku anlamında bir ceza olarak nitelendirdiği ve bu türden bir cezaya AİHS’nin 6. maddesindeki tüm güvencelerin uygulanacağına hükmettiği; davalı idarece kamu görevinden çıkarıldığı tarihten önce ve yasalara ve hukuka uygun usulle elde edilmiş hiçbir bilgi ve belge sunulmadığı; temyize konu kararda da belirtildiği üzere, “… Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28/13/2017 tarihli yazısına ekli 3. listenin 80. sırasında davacının kullandığı hattan başka programlar aracılığıyla ByLock programına yönlendirilme ihtimalinin bulunduğu belirtildiğinden davacının ByLock Programını kullandığının kesin olarak ispat edilemediği ve ByLock listesinden çıkarıldığı…” ifadelerine yer verildiği, bu sebeple ByLock programını kullandığı iddiasının geçersiz olduğu; kararda bahsi geçen tanık beyanlarının ise öğrencilik yıllarını yani 1985-1990 yıllarını kapsayan beyanlar olduğu, bu beyanları kabul etmemekle birlikte, belirtilen eylemler suç olsa dahi ceza hukuku ve idare hukuku açısından zaman aşımının söz konusu olduğu; AİHS’ne Ek 7. Protokolün 4. maddesine göre aynı eylem ya da suçlamalar nedeniyle bir kişi hakkında iki ayrı yargılama yapılamayacağı gibi iki ayrı cezaya da hükmedilemeyeceği, hakkında henüz kesinleşmiş bir karar bulunmadığı, masumiyet karinesi gereği suçluluğu ispatlanana kadar masum olduğu; kamu görevinden çıkarılmadan önce, iddiaları öğrenme ve savunma yapma hakkının tanınmadığı; 19/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden kamu görevinden çıkarma işleminin anayasal dayanağının kalmadığı; gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği; Anayasa’nın tanıdığı bir hakkı tamamen ortadan kaldıran bir cezanın ölçülü olduğu iddia edilemeyeceğinden dava konusu işlemin Anayasa’nın 13 ve 70. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 17 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, … Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile “1-) … eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2-) … uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde 58/6 maddesinin yazılması,” gerekçeleriyle bozulduğu, bunun üzerine … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… esasına kaydı yapılan dosyada davacının ceza yargılamasının devam ettiği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ve devam etmekte olan ceza yargılamasında verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 01/07/2020 tarih ve E:2017/6484, K:2020/2957 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 02/06/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.