Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2019/4405 E.  ,  2022/2572 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/4405
Karar No : 2022/2572

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Şarapçılık Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin ödenmeyen ve şirket malvarlığından tahsil olanağı kalmayan 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin muhtelif vergi borçlarının şirket ortağı sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emirlerinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 09/04/2008 ve 30/04/2008 tarihli Türkiye Ticaret Sicilİ Gazetesinde ilan edilen ortaklar kurulu kararıyla şirketteki hisselerini devrederek ortaklıktan ayrıldığı, anılan şirket adına tahakkuk ettirilen ve şirketin tüzel kişiliğinden tahsil edilemeyen alacağın şirketin ortağı sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla dava konusu ödeme emirlerinin düzenlendiğinin anlaşıldığı, 5766 sayılı Kanun hükümlerinin Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanacağı yolundaki geçici 1. maddesinin 15/10/2011 tarih ve 28085 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 28/04/2011 tarih ve E:2009/39, K:2011/68 sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edildiği, anılan 5766 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 35. maddesine eklenen, payı devreden ve devralan şahısların devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden 1. fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulacaklarına ilişkin 2. fıkranın da Kanun’un yürürlük tarihi olan 06/06/2008 tarihi itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında uygulanma imkânının ortadan kalkmış bulunduğu, bu durumda, olayda, 30/04/2008 tarih ve 1016 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yapılan ilana göre … Noterliği nezdinde düzenlenen … tarih ve … yevmiye no’lu Limited Şirket Hisse Satış Sözleşmesi ile şirketteki hisselerini …’e devreden davacının, 6183 sayılı Kanun’un 35. maddesinde 06/06/2008 tarihine kadar ortaklar için öngörülen sorumluluk ortaklık sıfatına ve payına bağlı bir sorumluluk olduğundan, ortaklık payını devreden ortağın gerek devirden önceki, gerek devirden sonraki dönemlere ilişkin vergi borçlarından sorumlu tutulmasına yasal olanak bulunmadığından, asıl borçlu şirketin 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin tahsil edilemeyen muhtelif vergi borçlarının tahsili amacıyla şirket ortağı sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davaya konu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacının ortağı olduğu … Şarapçılık Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında yapılan malvarlığı araştırmalarında şirketin herhangi bir mal varlığının tespit edilemediğinden şirketten tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağının tahsili için 6183 sayılı Kanun’un 35. maddesine istinaden anılan şirketin ortağı davacının hissesi oranında ödeme emirlerinin düzenlendiği, bu nedenle tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü ve Yedinci Dairelerince 2575 sayılı Danıştay Kanunu’na, 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01/06/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun’un 29/07/1998 tarihli ve 23417 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değişik 35. maddesinde yer alan “Limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar” hükmü, 06/06/2008 tarihli ve 26898 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 3. maddesi ile değiştirilerek mezkûr maddeye, “limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları” ibareleri ve “Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. ‘Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.” fıkraları eklenmiştir.
Yine 5766 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinde, “Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır” hükmü ile, belirtilen değişiklikler ve getirilen yeni hükümlerin, yürürlük tarihinden sonra doğacak amme alacakları için uygulanacağı gibi kanunun yürürlülük tarihinden önce doğmuş olup, halen ödenmemiş amme alacakları için de uygulanacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ancak 5766 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 28/04/2011 tarih ve E.2009/39, K.2011/68 sayılı kararı ile 5766 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararına göre, 5766 sayılı Kanun ile 6183 sayılı Kanunda yapılan ve vergi borcundan sorumlu tutulan şahıslar hakkında önceden varolmayan bir takım yeni sorumluluk yolları ve yeni sorumluluk kriterleri getiren değişikliklerin, henüz tahsil edilmeyen amme alacakları için de geriye yürütülerek söz konusu alacakların tahsiline ilişkin olarak yapılacak işlemlere uygulanması hukuka aykırılık oluşturacaktır. Bu durumda, uyuşmazlığın, davacının sorumlu tutulduğu kamu alacağının ait olduğu 2002 yılında yürürlükte bulunan 6183 sayılı Kanun’un 29/07/1998 yürürlüğe giren 4369 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile değişik 35. maddesi uyarınca çözümlenmesi gerekmektedir.
6183 sayılı Kanun’un uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 35. maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil olanağı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları ifade edilmiştir.
Bu düzenlemenin değerlendirilmesinden, şirket ortaklığı sona ermiş olsa da, ödeme emri ile takip edilen kamu alacaklarının doğduğu dönemde şirket ortağı olan kişilerin bu borcun ödenmemesinden sadece ortak olduğu dönemlerle ve hissesi oranıyla sınırlı olarak sorumlu olacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla limited şirketin vergi borcunun öncelikle şirketin malvarlığından tahsiline çalışılması, vergi borcunun şirketten tahsilinin olanaksız olduğunun tespit edilmesi halinde ise, şirket ortağının ilgili olduğu döneme göre sermaye hissesi gözönünde bulundurularak takip edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, asıl borçlu şirket hakkında düzenlenen ödeme emirlerinin usulüne uygun tebliğ edilerek kesinleştirilip kesinleştirilmediği, şirket hakkında usulüne uygun malvarlığı araştırması yapılıp yapılmadığı, malvarlığı araştırması sonucunda tespit edilen malvarlığının borcu karşılamaya yeterli olup olmadığı, borcun zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususları da dikkate alınarak davacının bu boçlardan sorumlu olup olmadığı ortaya konulmak ve diğer hususlar da incelenmek suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz başvurusunun kabulüne, kararın bozulmasına, söz konusu hususların incelenerek bir karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.