Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/2175 E.  ,  2022/3152 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2175
Karar No : 2022/3152

DAVACI : … Derneği
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …, Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (I), (n), (t) bentlerinin, ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasının, eksik düzenleme nedeniyle aynı maddenin altıncı fıkrasının, ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası ile ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasının, ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinin, anılan Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, ”Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranları”nın düzenlendiği (3) sayılı tablonun 30. sırasında biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendi ve Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı yönünden; ilgili bent kapsamında, hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayı şeklinde tanımlandığı, önceki yönetmeliklerde hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının uzmanlık dallarına göre ayrı ayrı değil, pratisyen tabip, uzman tabip, asistan, yan dal asistanı gibi statülere göre belirlendiği, ek ödeme hesabında uzmanlık dallarına göre farklı katsayıların tespitinin, uzmanlar arasında yapay bir hiyerarşi oluşturarak, bir uzmanlık dalının diğerine göre daha önemli olduğu yönünde hatalı bir algıya sebep olduğu, aynı şekilde uzmanlık öğrencileri arasında henüz unvanını ve yetkisini kazanmadıkları uzmanlık dalı esas alınarak ayrım yapılmasının, tıpta uzmanlık eğitiminin bütüncül yapısına uygun olmadığı, düzenleme bir bütün olarak hukuka aykırı olmakla birlikte, tıbbi biyokimya uzmanlık alanı yönünden de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu uzmanların hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının (2,20) oranına düşürülmesinin, bilimsel ve haklı bir gerekçesinin bulunmadığı, sağlık hizmetinin gerekleri ile çelişerek, sebep unsuru yönünden hukuka aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendi yönünden; ek ödeme hesabına dahil edilmek üzere hizmet verimlilik katsayısı adı altında yeni bir katsayı uygulamasının getirildiği, maddeden, bu katsayının temel olarak iki ölçüt üzerinden hesaplanacağının anlaşıldığı; ilk olarak sarf malzemeleri ve ilaçların idareli kullanıp kullanılmadığı, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkiklere tasarruf temelli başvurulup başvurulmadığına ilişkin maliyet kontrolü, ikincisinin ise hasta memnuniyeti kriteri olduğu, öncelikle ek ödeme hesabında maliyet kontrolü ölçütünün dikkate alınmasının kamu yararına aykırı olduğu, bu durumun sağlık çalışanlarını daha az malzeme kullanmaya, tetkik talep etmeye, ilaç yazmaya teşvik ettiği, bu şekilde daha fazla ek ödeme alınmasının vadedildiği, ayrıca bu durumun performans sisteminin getirdiği olumsuzlukları sona erdirmeyeceğinin de açık olduğu, yine hasta memnuniyeti ölçütünün, sağlık hizmetinin gerekleriyle bağdaşmadığı, bir tıbbi girişimin başarılı ve gerekli olup olmadığının, tıbbi gerekliliklere uygunluğuyla belirlenmesinin mümkün olduğu, hekimlerin emeğine biçilen değerde hasta memnuniyetinin esas alınmasının, sağlık hizmetlerini metalaştırdığı, hastayı hizmet alan müşteri konumuna indirgediği, hekimlik algısının değersizleşmesine, hekim-hasta arasındaki güvene dayalı ilişkinin bozulmasına yol açtığı, ayrıca hizmet verimlilik katsayısının usul ve esaslarının yönergeyle düzenlenecek olmasının da üst hukuk normlarına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (t) bendi yönünden; Yönetmeliğin 9. ve 10. maddelerinde, ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerindeki sağlık çalışanlarının ek ödemelerinin hesaplanma yönteminin, her bir sağlık çalışanı açısından ayrı ayrı belirlendiği, hekimlerin ek ödeme formüllerinin genel tıbbi işlem puanı bulunup bulunmamasına göre değiştiği, yani bazı uzmanlık dallarında hekimler, doğrudan kendi yaptıkları işlemlerin sonucunda puanlar elde ederken, bazıları sağlık tesisinin ortalama puanı üzerinden ek ödeme aldıkları, mesai içi aktif çalışılan gün katsayısının hem ikinci hem de üçüncü basamak sağlık tesislerinde genel tıbbi işlem puanı bulunmayan hekimlerin ek ödeme hesabında kullanıldığı, ancak genel tıbbi işlem puanı bulunan hekimler için yalnızca üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında hesaplamaya dahil edildiği, yani ikinci basamak sağlık kuruluşlarında bazı hekimler için, fiilen çalışılan günler ek ödeme tutarına etki ederken, bazı hekimler için etki etmediği, tıbbi biyokimya uzmanlarının ek ödeme hesabında ise mesai içi aktif çalışılan gün katsayısının kullanıldığı, bu katsayının personelin fiilen çalıştığı günleri tanımlayan bir çarpan olduğu, örneğin, 30 gün içerisinde yıllık izin, eğitim izni gibi nedenlerle 10 gün çalışmayan bir hekimin, aktif olarak 20 gün çalıştığı kabul edilerek, yaptığı işlemler neticesinde elde ettiği puanın bu katsayıyla çarpıldığı, yalnızca fiilen çalıştığı gün karşılığında ek ödeme aldığı, aktif çalışılan gün katsayısının ek ödemenin hesabına etki etmesinin, sağlık çalışanlarının yıllık izinlerini kullanmasını engellediği, 657 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde izin süresince çalışanların haklarına dokunulmayacağının düzenlendiği, 209 sayılı Kanun’da da ek ödemenin çalışılan gün sayısı ile ilişkilendirilmediği ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrası yönünden; Personel Dağılım Cetveli’nin, bir sağlık kuruluşunda her bir branş ve uzman itibarıyla bulunması gereken personel sayısını gösterdiği, Cetvel’in belirlenmesinde, ilgili sağlık kuruluşunun yıllık ortalama ameliyat ve poliklinik sayısı, bölgede hekime başvurma sıklığı, tıbbi cihaz ve fiziki mekan kapasitesi gibi ölçütlerin dikkate alındığı ve Bakanlıkça her yıl listenin yenilendiği, sağlık kuruluşuna yapılacak atama ve görevlendirmelerin bu sayı sınırı temel alınarak yapılması öngörülmekteyse de her zaman Cetvel’de belirlenen personel sayı sınırına uyulmadığı, maddeye göre, bir sağlık kuruluşunda sayılan branşlarda Cetvel’de belirlenen sayıdan fazla personel çalışması halinde, bunlardan her birinin hak ettiklerinden daha az ek ödeme almalarının söz konusu olduğu, bu listelerin birçok uzmanlık dalı için hazırlanmasına rağmen, yalnızca enfeksiyon hastalıkları, klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanları açısından ek ödemelerin sınırlandırıldığı, maddede yalnızca askerlik, ücretsiz izin, analık izni veya geçici görev sebebiyle fiilen görev yapmayanların branş sayısına dahil edilmeyeceğinin düzenlendiği, rapor, yıllık izin, idari görev gibi nedenlerle fiilen görev yapmayanların ise branş sayısına dahil edildiği, bunun sonucunda sınırlamaya tabi olan bir uzmanın yıllık izni sırasında, görevde olan uzmanlar izinli hekimin iş yükünü de üstlenmelerine rağmen, puanlar bölündüğü için fazla çalışmalarının karşılığını alamadığı, ayrıca bu uygulama nedeniyle sayılan uzmanların yılda 12 günden fazla yıllık izin kullandıklarında ek gelirlerinde ciddi bir kesinti olacağı, oysa sağlık tesisi puan ortalaması kullanılmayan diğer tüm uzmanlık alanlarında yıllık izinli olan uzmanların, izin dönüşünde kayıplarını çalıştıkları günlerde tamamladığı ve ay sonunda puan kaybına uğramadıkları ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası ile ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle ve ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi yönünden; Yönetmeliğin 9. ve 10. maddelerinde sağlık tesislerinde ek ödemeye esas alınacak ham puan hesabının, mesai içi ve mesai dışı çalışma için ayrı ayrı gösterildiği, genel tıbbi işlemler puanı bulunan hekimler açısından, mesai dışı çalışmalarına karşılık verilecek ek ödemenin nasıl hesaplanacağının maddede düzenlendiği, ancak tıbbi biyokimya uzmanlarının da dahil olduğu genel tıbbi işlemler puanı bulunmayan hekimlerin, mesai dışı çalışmalarına karşılık bir hesaplama yöntemi belirtilmediği, Yönetmeliğin 9. maddesinde, ikinci basamak sağlık tesislerinde mesai içi ek ödeme hesabında birim performans katsayısının hesaba katılacağının düzenlendiği, 17. maddesinde ise, dahili ve cerrahi branşların birim performansının hesaplama yönteminin; vizit puanı, ameliyat ve girişimsel işlemler gibi ölçütler dikkate alınarak bir tablo ile gösterildiği, maddenin devamındaysa, tıbbi biyokimya uzmanlarının da dahil olduğu laboratuvar branşları açısından sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının esas alınacağının ifade edildiği, yani diğer uzmanların birim performans katsayıları kendi çalışmaları ve tıbbi işlem katkıları göz önünde bulundurularak belirlenirken, tıbbi biyokimya uzmanlarının çalışmaları dikkate alınmayarak, sağlık tesisi puan ortalaması üzerinden birim performans katsayılarının belirlendiği, laboratuvar branşında çalışan uzman hekimlerde diğer uzman hekimler gibi mesai içinde ve mesai dışında çalışma yapmasına rağmen, mesai dışı ek ödeme ücretinden yoksun bırakıldığı, hiçbir haklı gerekçe olmaksızın bu şekilde bir düzenleme yapılmasının, anayasal ilkeler ve uluslararası sözleşmelere aykırılık oluşturduğu, tıbbi biyokimya uzmanlarının, laboratuvar testlerinin istenme endikasyonlarını bilen, bu konuda klinisyen hekimlere konsültan olabilen, laboratuvar bulguları ve klinik bilgiyi yorumlayarak hasta hakkında görüş oluşturabilen, laboratuvar yönetimi konularında bilgi ve iletişim becerileri kazanmış, sağlık ve güvenlik ile ilişkili teknik ve yasal hususlarda bilgi sahibi uzmanlar olduğu, görevlerinin gereği sıklıkla mesai dışı çalıştıkları, bunun açık bir örneğinin covid-19 döneminde yaşandığı ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin altıncı fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle ve ”Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranları”nın düzenlendiği (3) sayılı tablonun 30. sırasında biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesi yönünden; Yönetmeliğin 5. maddesinin altıncı fıkrasında, hekim dışı çalışan personel yönünden, çalıştıkları birimler dikkate alınarak hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, Ek-3 sayılı tabloda belirtilen oranlarda arttırımlı olarak uygulanacağının düzenlendiği, ancak bu düzenlemede yalnızca tabip dışı personele yer verildiği, bu birimlerde çalışan hekimlerin kadro unvan katsayısında bir artış öngörülmediği, böylece tıbbi biyokimya uzmanlarının mesleklerini icra ederken karşılaştıkları riskin göz ardı edildiği, tıbbi biyokimya laboratuvarlarının enfeksiyon hastalığı etkeni olan ajanlara maruziyet riskinin bulunduğu bir birim olduğu, laboratuvara gelen insana ait biyolojik örneklerin bulaşma riski taşıdığı, bu örneklerin tıbbi atık olarak bertaraf edilmelerine kadar olan tüm süreçte tıbbi biyokimya laboratuvarlarında bulunduğu, sayılan hususlar ve covid-19 süreci bu alanın riskli bir branş olduğunu göstermesine rağmen tıbbi hizmet sunum alan oranı %0 olarak belirlendiği, bu belirlemenin de hizmetin gereklerine uygun yapılmadığı belirtilmek suretiyle, dava konusu Yönetmelik maddelerinin iptalinin gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Usul yönünden; klinik biyokimya uzmanlarının hak ve çıkarlarının korunması amacıyla kurulduğu belirtilen davacı Derneğin, klinik biyokimya uzmanlık alanının kadro-unvan katsayısının daha düşük belirlendiği iddiasıyla Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde yer alan ”Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı’’ hükmü ile Ek-2 listenin ‘’Anadal ve yandal uzman tabip ve TUTG uzman olanlar-HAKUK’’ başlıklı bölümünün bir bütün olarak iptalini talep ettiği, ancak iptalini istediği Ek-2 sayılı listede, 84 tane ana dal ve yan dal branşının ise bu koruma kapsamında yer almadığı dikkate alındığında, anılan Yönetmelik hükmü ile Ek-2 sayılı listenin belirtilen bölümünün iptali hususunda menfaatinin bulunmadığı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendi ve Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı yönünden; 209 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle, sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesinin sağlanması amacıyla, görevli personele döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği bir sistem olarak performansa dayalı ek ödeme sisteminin getirildiği, ilgili mevzuata uygun olarak sağlık tesislerinde çalışan tüm personel için, ek ödeme hesaplamalarında kullanılmak üzere, hizmet yaptığı görev alanı ile atanmış olduğu kadro unvanı ve Kanun’da belirtilen diğer kriterler gözetilerek hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının belirlendiği, yürürlükten kaldırılan yönetmeliklerde, tıbbi işlemler puanı bulunan klinisyen uzman tabipler ile biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışan uzmanların ek ödeme kadro unvan katsayılarının, aynı oranda belirlendiği, laboratuvar hizmetlerinde çalışanlar için tıbbi işlem puanının öngörülmemiş olması, bu uzmanlara sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak ek ödeme yapılması ve branşlar arasındaki performans ölçümünün belirlenmesi ihtiyacının doğmasının, tüm branşların ek ödeme kadro unvan katsayılarının yeniden düzenlenmesini gerektirdiği, bu kapsamda, tabip sınıfı personel için atanmış oldukları kadro unvanı yanı sıra, uzmanlık branşları için tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiografi vb.) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete, tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal vb.) maruziyet riski ve tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası risk grubu gibi kriterler gözetilerek farklı katsayıların belirlendiği, ancak tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan branşlarda çalışan uzmanlara, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan ya da tıbbi işlemler puanı ve gelire katkısı bulunmayan uzmanlardan daha fazla hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesinin de performans sisteminin doğal sonucu olduğu, laboratuvar hizmetlerinde çalışanların hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlenirken, burada yapılan işlemlerde hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında diğer branşlar tarafından istenilen işlemler olması, yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması hususlarıyla birlikte, ek ödemelerin sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanıyor olması hususunun göz önünde bulundurulduğu, kadro unvan katsayılarının da gelire katkılarından dolayı (2,20) oranında belirlendiği, öte yandan, Yönetmelik uyarınca yapılması gereken ek ödemelerin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri, muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler, özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek, aylık ya da sözleşme ücretine ilave olarak ödenen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan ödemeler olduğu; görevi, görev yerleri, aldıkları eğitim vb. farklı olan personelin, hizmete katkıları aynı olamayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması hususunda takdir yetkisi bulunan Bakanlığın, Kanun’da yer verilen kıstaslar dikkate alınarak, farklı hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlemesinde üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendi yönünden; hizmet verimlilik katsayısı, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde, sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla getirilmiş olup, performansa dayalı ek ödeme hesaplamalarında bir çarpan olarak kullanımının sistemin amacına uygun olduğu, bu katsayının belirlenmesine ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça belirleninceye kadar katsayının (1) olarak kabul edileceği, bu katsayının hem pozitif hem negatif etkisiyle sağlık tesisinde hizmet veren personelin, maliyet kontrolünün ve verimliliğinin ölçülmesinde belirleyici rol oynayacağı, Kanun’un 5. maddesince verilen yetkiye istinaden Yönetmelik ile ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği, hizmet verimlilik katsayısının ise özel ve teknik niteliği bulunması nedeniyle, Yönetmelik ile tanımının yapılması, alt ve üst sınırı ile çerçevesinin belirlenmesinden sonra, bu belirlenen çerçeve içerisinde bir usul ve esaslar ile düzenlenmesinin daha uygun olacağının değerlendirildiği ve Maliye Bakanlığının da uygun görüşü ile hizmet verimlilik katsayısının usul ve esaslar ile belirleneceğinin hüküm altına alındığı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (t) bendi yönünden; Yönetmeliğin anılan maddesinin birinci fıkrasının (u) bendinde; mesai içi çalışılmayan günlerin, mesai içi çalışılmayan resmî tatil günleri, nöbet izinleri ile görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi ve başhekimin onaylaması halinde kullandıkları hastalık izin süreleri hariç olmak üzere tüm çalışılmayan günler şeklinde tanımlandığı, ancak bu tanımlamaya 2020-2021 yıllarını kapsayan 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı’nın, sağlık ve sosyal hizmet koluna ilişkin mali ve sosyal haklar kısmının 25. maddesi ile istisna getirildiği, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca yapılan döner sermaye ek ödemelerinde, ek ödemesi aktif çalışma gün katsayısı esas alınarak hesaplanan personelin yılda toplam 12 güne kadar olan yıllık izinlerinin çalışılmayan günler kapsamında değerlendirilmeyeceği ve ek ödeme hesabında bu sürenin çalışılmış kabul edileceğinin belirtildiği, ayrıca ek ödeme hesabında, çalışma süresinin de dikkate alınacağı hususu, Kanun hükmüyle sabit olduğundan, aktif çalışılan ve hizmete katkı sağlanan sürenin ek ödeme hesaplamalarında ölçüt olarak kullanılmasında üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrası yönünden; branşı gereği muayene ve girişimsel işlem gerçekleştiremediği için tıbbi işlemler puanı bulunmayan branşlarda çalışan uzmanların ek ödemeleri hesaplanırken, ilgili branşta çalışan uzman sayısının Personel Dağılım Cetveli’nde öngörülen uzman sayısına oranının esas alınacağının düzenlendiği, örneğin, 6 klinik biyokimya uzmanının çalıştığı bir sağlık tesisinde Cetvel’de 5 uzman tabip öngörülmüşse, sağlık tesisi puan ortalamasının 5 ile çarpılarak, 6’ya bölündüğü ve tabip başına düşecek ek ödeme tutarının bu sonuca göre hesaplandığı, bu Cetvel’in Bakanlıkça sağlık tesislerinde ilgili branşlar için bölge nüfusu, yatak kapasitesi ve öngörülen hasta sayısı gibi sağlık hizmet unsurları dikkate alınarak belirlenen yeterli tabip sayısını ifade ettiği, ilgili branşlarda Cetvel’de belirlenen sayının üzerinde uzman tabibin varlığı, tabip başına düşen sağlık hizmeti sunumunda ve bireysel iş hacminde nisbi azalmaya yol açacağından, ek ödeme hesaplamalarında sağlık tesisinde görev yapan ilgili branş uzman tabibi sayısının Cetvel’de belirlenen sayıya oranının esas alınmasının performans sisteminin doğal bir sonucu olduğu, tıbbi işlemler puanı elde eden hekimler yönünden bu yönde bir düzenleme bulunmasa da, hekim başına düşen hasta sayısı, elde edilen tıbbi işlemler puanı ve bu doğrultuda alınan ek ödeme bakımından sonucun değişmediği, bu nedenle, ek ödemesi, tıbbi işlemler puanı bulunmadığı için sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanan klinik biyokimya uzmanlarına, Cetvel’de öngörülen sayının üzerinde çalışmaları durumunda hekim başına düşen iş hacmindeki azalma oranında ek ödeme yapılmasını öngören düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin altıncı fıkrasının eksik düzenleme yününden; 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında, ‘’diğer personelde ise %150’sini geçemez.’’ ve ‘’işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için %150 oranı, %200 olarak uygulanır.’’ kuralının yer aldığı, anılan düzenlemeyle yalnızca tabip dışı personel açısından belirlenmiş olan, özellik arz eden birimlerde tavan ek ödeme katsayısının %200 olarak esas alınacağının öngörüldüğü, yürürlükten kaldırılan Yönetmelik hükmünde de benzer düzenlemenin bulunduğu, dava konusu Yönetmelik’te de, aynı yönde düzenlemeye yer verildiği, ancak farklı olarak, özellikli birimlerde fiilen görev yapan tabip dışı personelin, Ek-2 sayılı listede belirlenen kadro unvan katsayılarının, Ek-3 sayılı tabloda belirtilen oranlarda arttırılarak uygulanacağının ifade edildiği, tabip dışı personelin, Ek-2 sayılı listede belirlenmiş olan kadro unvan katsayılarının, özellik arz eden birimlerde çalışmaları halinde personelin lehine olacak şekilde farklı düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, tabiplerin kadro unvan katsayıları, risk faktörleri de dikkate alınarak, Ek-2 sayılı listede zaten belirlenmiş olduğundan, kadro unvan katsayısında ikinci defa artış yapılması sonucunu doğuracak olan talebin reddi gerektiği savunulmuştur.
Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası ile ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasının eksik düzenleme yönünden; 657 sayılı Kanun’un 99. maddesinde memurların haftalık çalışma süresinin genel olarak 40 saat şeklinde düzenlendiği, ayrıca hizmetin özelliği dikkate alınarak, farklı çalışma sürelerinin tespit olunabileceğinin vurgulandığı, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasına, nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların %50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların %30’unu, diğer personele %20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılacağı hükmünün eklendiği, Yönetmelik’in 4. maddesinin birinci fıkrasının (p) bendinde, mesai dışı çalışmanın tanımlandığı, 209 sayılı Kanun uyarınca öngörülen mesai dışı çalışmanın, 657 sayılı Kanun’la belirlenmiş olan haftalık 40 saatlik mesai süresinin dışında, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma gün ve saatlerinde olmak üzere genellikle 17.00-23.00 saatleri arasında yapıldığı, mesai dışı çalışmanın personelin isteğine bağlı olarak, sağlık tesisinin tüm hizmet birimleri için değil, yalnızca mesai saatlerinde sağlık hizmet talep miktarının karşılanamadığı poliklinik, ameliyathane gibi alanlar için planlandığı, hizmet talep miktarına bakılmaksızın, hizmetin 24 saat sürdürüldüğü acil servis, yoğun bakım, yataklı servisler ve bu birimlere hizmet veren laboratuvarlarda sunulan hizmetlerin nöbet, icap nöbeti ve mesai kaydırma ile yürütüldüğü, bu bağlamda biyokimya laboratuvarlarının, hizmet talep miktarının karşılanamadığı birimler arasında yer almadığı gibi, mesai saatleri dışında mesai kaydırma veya nöbet tutulması suretiyle 24 saat kesintisiz hizmet veren birimler arasında yer aldığından, bu birimde mesai dışı çalışma planlaması yapılmasına imkan bulunmadığı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi yönünden; Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde birim performans katsayısının tanımlandığı, 17. maddesinde ise ikinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenebilmesi için gerekli kriterlerin düzenlendiği, bu katsayının dahili, cerrahi, kadın hastalıkları ve doğum ile anestezi ve reanimasyon branş birim performans katsayısı olmak üzere 4 kategoride hesaplandığı, bu katsayının, tıbbi işlemler puanı elde eden 4 kategorinin, Yönetmeliğin 17. maddesinde ayrı ayrı belirtilen tıbbi işlem puanlarının, mesai içi çalışmalarda gerçekleştirdikleri genel tıbbi işlemler puanına oranlanması suretiyle hesaplandığı, bu katsayının ikinci basamak sağlık tesisleri dışında ağız ve diş sağlığı merkezleri ile ağız ve diş sağlığı hastanelerinde görev yapan tabipler için de ölçüldüğü, üçüncü basamak sağlık tesislerinde sunulan hizmetin niteliğinin farklı olması ve özellikle bu hizmetin eğitim ve araştırma temeline dayanması nedeniyle burada çalışan tabipler bakımından farklı ölçüm kriterlerinin kullanıldığı, sağlık hizmetinin sürdürülebilmesi amacıyla, cerrahi branş tabipleri için asgari cerrahi müdahale ve dahili branş tabipleri için de asgari yataklı tedavi hizmetinin öngörüldüğü, bu hizmetlerin tüm dahili ve cerrahi branş tabipleri tarafından sunulması mümkün olmadığından, bir kısım dahili ve cerrahi branş tabibinin, dava konusu düzenlemede tek tek sayılmak suretiyle birim performans katsayısı ölçülecek branşlardan istisna tutulduğu, ayrıca, belirtilen istisnalar dışında, yalnızca tıbbi işlemler puanı elde eden dahili ve cerrahi branş tabipleri için söz konusu olduğundan, tıbbi işlemler puanı bulunmayan branşlarda çalışan tabipler bakımından da birim performans katsayısı ölçümü yapılmadığı, tıbbi işlemler puanı bulunmayanların performans hesaplamaları, tıbbi işlemler puanı bulunanların oluşturduğu sağlık tesisi puan ortalamasına göre hesaplandığından, biyokimya uzmanlarının birim performans katsayısının da sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınarak hesaplanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ”Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranları”nın düzenlendiği (3) sayılı tablonun 30. sırasında biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesi yönünden; biyokimya hizmet sunum alanı özellikli birim olarak değerlendirilmediğinden bu birim için arttırım oranının %0 olarak öngörüldüğü, Ek-3 sayılı tabloda sayılan özellikli birimlerin, hastaların hayati riskleri veya tehlikeleri ile daha fazla tedaviye muhtaç olup olmadıkları, hastalıklarının özelliği ve kritikliği, bu birimlerde görevli personelin çalışma şartlarının sürekli dikkat gerektirmesi ve personelin daha fazla sorumluluk altında bulunması gibi hususlar dikkate alınarak belirlendiği, Ek-3 sayılı tabloda sayılan özellikli birimlerde çalışan tabip dışı personelin, Ek-2 sayılı listede belirlenen kadro unvan katsayılarının, Ek-3 sayılı tabloda belirtilen oranlarda arttırılarak uygulandığı, Ek- 3 sayılı tablonun yalnızca tabip dışı personel için düzenlendiği, tabip sınıfı personelin kadro unvan katsayılarının branşları ve hizmet sunduğu tıbbi alanlara ait risk faktörleri de dikkate alınarak, Ek-2 sayılı listede zaten belirlendiği, biyokimya alanı özellikli birim olarak değerlendirilmediğinden, tabip dışı personel için de herhangi bir artış oranı belirlenmediği belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 209 sayılı Kanun uyarınca verilen yetkiye uygun olarak hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen düzenlemelerinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : … Derneğinin vekili tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (I), (n), (t) bentleri, 5. maddesinin 5. fıkrası, 17. maddesinin 5. fıkrasının (b) bendi, “Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları” listesinin “Anadal ve Yandal Uzman ve TUTG Uzman Olanlar – HAKUK” başlıklı bölümü, Ek-3 sayılı “Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı Tablosunun” 30. satırı ve eksik düzenleme iddiasıyla 5. maddesinin 6. fıkrası, 9. maddesinin 3. fıkrası ile 10. maddesinin 3. fıkrasının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. (Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) maddesinin 1. fıkrasında,” (…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu esas ve usullerinin bu maddede belirtilen unsurlarla personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir”, aynı maddenin 2. fıkrasında da; “Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz. ” hükmüne yer verilmiştir.
Döner sermayeden yapılan ek ödemeler, 657 sayılı Kanun kapsamında personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan mali haklardan olmayıp, bunlara ilişkin koruma tedbirlerinden farklı nitelik taşımaktadır. Bu ödemeler 209 sayılı Kanun kapsamında kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.
Anılan Yasal düzenleme ile farklı hizmet sınıfında yer alıp farklı unvanlara sahip olan, aldığı eğitim ve mesleki birikimi, görev yeri, sorumluluğu, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda idareye takdir yetkisi verilmiştir.
Anılan Yasa maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının da uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik hazırlanmış, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe konulmuş olup, 1. maddesinde; Yönetmeliğin amacının; “Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” şeklinde belirtilmiş, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının I) bendinde, “Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı,” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Yönetmelikte belirtilen Ek-2 sayılı listenin incelenmesinden, listede belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayıları, tabipler ve uzmanların; branşları ve görevlerine göre tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan tabipler, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan tabip ve uzmanlar, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ve gelire katkı sağlamayan tabip ve uzmanlar arasında olup olmadığı dikkate alınarak saptandığı anlaşılmakta olup, bu katsayı verilen hizmete ve gelire sağlanan katkıya göre ek ödemenin sağlık personeli arasında adaletli şekilde dağıtılmasında ölçü olarak esas alınmak üzere belirlenen katsayılardan biri olup, bu katsayı performansa dayalı ek ödeme sisteminin amacının gerçekleştirilmesine uygun olduğundan hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrası (n) bendinde, “Hizmet verimlilik katsayısı: Sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterler dikkate alınarak usul ve esasları Bakanlıkça belirlenen 0,9 ile 1,1 arasındaki katsayıyı, (Bakanlıkça konuya ilişkin esaslar yayımlanıncaya kadar tüm personel için, hizmet verimlilik katsayısı 1 olarak kabul edilir),” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
209 sayılı Yasanın 5. maddesinde, ek ödemenin usul ve esaslarının, bu maddede belirtilen unsurlarla birlikte Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle Yönetmelikle belirlenmesi öngörülmüş, iptali istenilen Yönetmelik maddesindeki düzenleme ile hizmet verimlilik katsayısı, ek ödeme tutarlarının belirlenmesi yöntemine dahil edilmiş, verimlilik katsayısının hesabında sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterlerin dikkate alınacağı belirtilmiştir.
Hizmet verimlilik katsayının belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlardan sarf malzemesi, ilaç kullanımı, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkiklere maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla yer verilmesi, personelin hizmet verimlilik katsayısını yükseltmek ve ek ödemeden alacağı tutarı artırabilmek için hastalığın teşhis veya tedavisinde gerekenden daha az ilaç ve malzeme kullanması veya tetkiklerden kaçınmasına yol açabileceği, başka bir deyimle sağlık çalışanlarını tıbbi işlemlerin gereklilikleri ile aylık gelirlerini koruma arasında ikilemde bırakabileceği, bunun sağlık hizmetindeki tıbbi gereklilikler ve etik değerlerle uygun düşmeyeceği gibi tedavi aşamasında kişilere özgü farklı komplikasyonların ortaya çıkabileceği, bu durumlarda kullanılan ilaç veya sarf malzemelerinin artacak olması ve her bir teşhis operasyon veya tedavide ne kadar ilaç, malzeme kullanılacağı veya tetkik veya görüntüleme yapılacağının standartları belirlenmeden takibinin de zor olacağı dikkate alındığında doğru sonuçlar verecek bir maliyet kontrolü yapılması olanaksızdır.
Diğer taraftan verimlilik katsayısının belirlenmesinde dikkate alınacak hasta memnuniyeti kriterine gelince; insanların kişilik ve karekterleri, ruhsal durumları ve beklentilerinin birbirinden farklı olması karşısında aynı hastalıktan dolayı aynı sağlık tesisinde, aynı tabip tarafından, aynı tedaviyi gören hastaların, memnuniyetilerinin göreceli olması nedeniyle aynı sağlık hizmetini almalarına rağmen memnuniyet konusunda farklı değerlendirmelerde bulunabilecekleri dikkate alındığında bu kriter esas alınmak suretiyle sağlıklı ve objektif bir değerlendirme yapılamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda konuyla ilgili objektif değerlendirmeler yapılmasına olanak vermeyen ve tıbbi işlemlerin gerekliliğine ters düşebilecek uygulamalara yol açabilecek unsurlar esas alınarak belirlenen hizmet verimlilik katsayısında kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 4. maddenin, t) bendinde, “Mesai içi aktif çalışılan gün katsayısı: O dönem içindeki toplam gün sayısından çalışılmayan günlerin çıkarılması sonucu bulunan çalışılan gün sayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısına bölünmesi sonucu bulunan katsayıyı,” ifade eder şeklinde tanımlanmış, 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde de; “Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir. …” kuralına yer verilmiştir.
06/09/2021 tarih ve 31236 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan anılan Yönetmelikte değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile 4. maddenin 1. fıkrasının (u) bendi, “Mesai içi çalışılmayan günler: Resmî tatil günleri, nöbet izinleri ile görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi ve başhekimin onaylaması halinde kullandıkları hastalık izin süreleri hariç olmak üzere tüm çalışılmayan günleri,” şeklinde değiştirilmiştir.
Performansa dayalı ek ödeme sisteminde, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele döner sermayeye fiili katkıları ve performansları oranında ödeme yapıldığından ek ödeme tutarlarının belirlenmesinde 209 sayılı Yasanın anılan maddesinde belirtilen kriterler dikkate alınarak, emek yoğun tıbbî hizmetler ağırlıkları ölçüsünde puanlandırılmakta ve tabiplerin verdikleri hizmetler aylık olarak bu puanlar aracılığı ile ölçülerek döner sermayeden katkıları oranında pay almaları sağlanmaktadır.
Anılan Yasa maddesinde, ek ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlar arasında personelin çalışma koşulları ve süresi, hizmete katkısına yer verilmiş olması nedeniyle ek ödemenin hesabında dikkate alınacak hususlar arasında aktif çalışılan sürelerde verilen hizmetler önemli bir unsur olduğundan mesai içi aktif çalışılan gün katsayısının belirlenmesine ilişkin 4. maddesinin 1. fıkrasının t) bendindeki düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin 5. fıkrasında, “Enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının mesai içi ham puanlarının hesaplanmasında; sağlık tesisi puan ortalamasının, ilgili branş için Personel Dağılım Cetvelinde (PDC) öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranı kadarı kullanılır. Bu oran 1 (bir)’den büyük olamaz. Bu fıkra kapsamındaki uzmanlardan askerlik, ücretsiz izin, analık izni veya geçici görev sebebiyle görevinden ayrılanlar ile üniversite kadrosundakiler hariç olmak üzere diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanlar da ilgili branştaki uzman sayısına dâhil edilir.” kuralına yer verilmiştir.

Bu madde fıkrasında belirtilen uzmanların mesai içi ham puan hesaplaması yapılırken dikkate alınacak sağlık tesisi puan ortalamasında personel dağıtım cetvelinde öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranının esas alınacağı, çalışan uzman sayısı belirlenirken de normal izinler dışında kullanılan izinler nedeniyle fiilen görev yapmayan veya görevlerinden geçicide olsa ayrılanların çalışan olarak kabul edilmeyeceği belirtilmiştir.
Sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına tabi personel için hazırlanan Personel Dağıtım Cetveli, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde; Personel Dağıtım Cetveli ilkelerinin belirtildiği Ek 2 deki ilkeler doğrultusunda il ve birim bazında, yılda en az bir defa yenilenen unvan ve branşlar itibarıyla bulunması gereken personel sayısını gösteren cetvel şeklinde tanımlanmış olmakla birlikte bazen sağlık tesislerinde normalde bulunması gereken her bir branş ve uzman personelden az veya fazla sayıda personel bulunabilmekte ve buna bağlı olarak enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının mesai içi ham puanlarının hesaplanmasında çalışan personelin belirtilen cetveldeki sayıdan fazla olması halinde daha az ek ödeme alabilmektedirler.
Davacı vekilince, bu maddedeki düzenlemenin enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanları açısından ek ödemenin sınırlandırılması aracı olarak kullanıldığı ileri sürülmekte ise de, dava konusu fıkrada belirtilen uzmanların göğüs hastalıkları, genel cerrahi, beyin ve sinir cerrahisi gibi branşı gereği muayene ve girişimsel işlem gerçekleştiremeyen dava konusu fıkrada belirtilen uzmanların tıbbi işlemler puanı bulunmadığından ek ödemeleri hesaplanırken aynı yerde çalışan uzman sayısının, personel dağıtım cetvelinde öngörülen uzman sayısına oranının ölçü olarak esas alınmasında tutarsızlık bulunmadığından bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Bu düzenlemede belirtilen nedenlerle fiilen görev yapmayanların çalışan olarak kabul edilmeyeceğinin belirtildiği ve sağlık tesisinde personel dağıtım cetvelinde belirlenen personel sayısından fazla personelin aynı birimde çalıştırılması halinde fazla personelin de ek ödemeden yararlandırılması gerektiği de dikkate alındığında, bu fıkrada belirtilen uzmanların mesai içi ham puanlarının hesaplanmasına ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Yönetmeliğin “İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin 5. fıkrasının b) bendinde, “Patoloji, anesteziyoloji, radyoloji, acil tıp, temel tıp bilimleri, halk sağlığı, nükleer tıp, aile hekimliği, radyasyon onkolojisi, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, dermatoloji, kapalı psikiyatri servisi bulunmayan sağlık tesislerinde çalışan erişkin ve çocuk psikiyatri uzmanları, spor hekimleri, adli tıp, çevre sağlığı, tıbbi genetik, hava ve uzay hekimliği, askeri sağlık hizmetleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler, uzman diş tabipleri, diş tabipleri, semt polikliniklerinde, yoğun bakımlarda, evde bakım hizmetlerinde, dal hastanelerinde farklı branşta konsültan olarak çalışan uzman tabipler ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak, sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Davacı vekilince, bu maddenin anılan fıkrasındaki düzenleme ile birim performans katsayısı yönünden diğer branş hekimleri ile tıbbi biyokimya hekimleri arasında haklı bir nedene dayanmaksızın eşitsiz bir durum yaratıldığı ileri sürülmekte ise de, performansa dayalı ek ödeme sisteminde, ek ödemenin belirlenmesinde yasada belirtilen kriterler dikkate alınacak olması nedeniyle bütün hekimlere eşit ek ödeme yapılmasına hukuken olanak bulunmadığından bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Döner sermaye gelirlerinden ödenen ek ödemenin belirlenmesinde performansın önemli bir unsur olması, ek ödeme tutarını belirleme yönteminin idarece belli kurallara bağlanmasını gerekli kılmaktadır.
Bu maddede sayılan yerlerde çalışan hekim, diş tabipleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler ve uzmanlar ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak; birim performans katsayısı hesaplanan tüm uzman tabiplerin (tıbbi işlem puanı bulunanlar) birim performans katsayılarının ortalaması dikkate alınarak belirlenen sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının esas alınması öngörülmüştür.
Sağlık tesislerinde çalışan ve tıbbi işlemler puanı bulunmayanların performans hesaplamaları tıbbi işlemler puanı bulunanların oluşturduğu sağlık tesisi puan ortalamasına göre hesaplandığı için, iptali istenilen madde de belirtilenlerin birim performans katsayısı olarak, sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının esas alınacağı yolunda yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davanın, Yönetmelik eki EK-2 sayılı Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları Tablosunun “Anadal ve Yandal Uzman ve TUTG Uzman Olanlar – HAKUK” başlıklı bölümünün tamamı ile Ek-3 sayılı “Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı Tablosunun” 30. satırının iptali istemine ilişkin kısmına gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinin, birinci fıkrasının, (a) bendinde, idari dava türleri arasında sayılan iptal davası; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmış; “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” başlıklı 14. maddesinin 3/c bendinde; dava dilekçesinin, ehliyet yönünden inceleneceği belirtilmiş, “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinin 1/b bendinde ise; 14. maddenin 3/c bendine aykırılığın mevcut olması durumunda davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
İptal davalarında dava açma koşullarından biri olan menfaat ihlali; kişisel, meşru, güncel bir menfaatin bulunması halinde gerçekleşmektedir. İptal davasında ehliyet koşulunun varlığı için iptali istenilen işlem ile davacı arasında ciddi ve makul bir ilişki kurulabilmesi zorunludur.
Gerçek veya tüzel kişilerin; idari işlemleri, iptal davası yoluyla yargı önüne getirmeleri durumunda, idari işlem ile menfaat ilgilerinin bulunup bulunmadığı belirlenirken, davacıların idari işlem karşısındaki durumunun ortaya konulması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, tamamen iptali istenilen Yönetmelik eki EK-2 sayılı Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları Tablosunun “Anadal ve Yandal Uzman ve TUTG Uzman Olanlar-HAKUK” başlıklı bölümünde, 84 anadal ve yandal alanı ile birlikte eğitim görevlisi, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesör, başasistan ve doktor öğretim görevlisi, tıpta uzmanlık mevzuatına göre anadal ve yandal asistanlarına yer verilerek bunlar için öngörülen Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları belirtildiği, davacı derneğin sadece klinik biyokimya uzmanlarının hak ve çıkarlarını korumak amacıyla kurulduğu dikkate alındığında iptali istenilen Yönetmelik eki EK-2 sayılı Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları Tablosunun “Anadal ve Yandal Uzman ve TUTG Uzman Olanlar – HAKUK” başlıklı bölümünde yer alan tıbbi biyokimya kısmı dışında belirtilen anadal ve yandal uzman tabip ve TUTG uzmanlarına ilişkin düzenlemelerin iptalini istemekte davacının kişisel, meşru ve güncel bir menfaati bulunmadığı açık olduğundan davanın bu kısmının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Yönetmelik eki EK-2 sayılı Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları Tablosunun “Anadal ve Yandal Uzman ve TUTG Uzman Olanlar – HAKUK” başlıklı bölümünde anadal ve yandal uzman tabip ve YTUTG uzman olanlar arasında yer verilen “Tıbbi Biyokimya” için Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayısı 2.20 olarak belirtilmiştir.
Biyokimya, temel tıp bilimi branşı olmakla birlikte bu branşta mikrobiyoloji branşı gibi laboratuar hizmetlerinde teşhis ve tedaviye yönelik çalışmalar değil, sadece araştırma amaçlı laboratuvar hizmeti verdikleri, tabip muayene ve girişimsel işlemlerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Sağlık Bakanlığına bağlı ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinde ek ödeme yapılabilmesi için, sağlık tesislerinde yapılmakta olan 5300 civarı tıbbi işlemin puanlandırıldığı, bu puanlama yapılırken de; eğitim, beceri, risk ve işlemin başından sonuna kadar bizzat hekim tarafından yapılıp yapılmadığı, gelire katkı sağlayıp sağlamadıkları, Sağlık Uygulama Tebliğinde öngörülen ilkelerin yanında her bir işlemin süresi, riski, emek yoğunluğu gibi kriterlerin de dikkate alındığı, bu şekilde tıbbi işlemler puanı elde edenlerin performansları doğrudan yapılan tıbbi işlemin puanı üzerinden, biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışanlar ile bunların yan dallarının performansları ise dolaylı olarak puan elde eden hekimlerin oluşturduğu ortalama üzerinden ölçüldüğü, laboratuvar işlemlerinde teşhis ve tedaviye yönelik çalışmalar değil, sadece araştırma amaçlı hizmet verildiği, bu işlemlerde hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında diğer branşlar tarafından istenilen işlemlerden oluşması, yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması, ek ödemelerin sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanıyor olması gibi hususlar da göz önüne alınarak EK-2 sayılı Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları Tablosunun düzenlenerek tıbbi biyokimya dalındakilerin HAKUK’larının 2,20 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu Yönetmeliğin Ek-3 sayılı “Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı Tablosunda da tabip dışı personele yönelik olarak, tıbbi hizmet sunum alanlarına göre tıbbi hizmet sunum alan oranları belirtilmiş, 30. satırında “Biyokimya” alanı için alan oranı %0 olarak belirlenmiştir.
Ek-3 sayılı tablonun, tabloda yer alan birimlerin özellikli birim olup olmadığı, buralardaki hastaların hastalıklarının özellikleri, hayati risk veya tehlikeleri, daha fazla bakıma muhtaç olup olmadıkları, verilen hizmetin sürekli dikkat gerektirip gerektirmediği ve bu birimlerde görev yapan personelin sorumluluk düzeyi gibi hususların dikkate alınarak hazırlandığı, biyokimya hizmet sunum alanı, özellikli birimler arasında olmadığından tıbbi sunum alanı oranının % 0 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Ek ödemenin belirlenmesinde, hekimlerin verdikleri sağlık hizmeti için ayırdıkları süre, akademik başarı, çalışma alanlarında veya yaptıkları işlemler dolayısıyla karşılaşabilecekleri riskler, işlemin teknik olarak gerçekleştirilme zorluğunu ifade eden beceri, işlem için harcanan emek gibi unsurların dikkate alınacağı açıktır.
Teknolojik vb. araç gereç yardımıyla teknoloji yoğun olarak yapılan işlerin göreceli olarak daha düşük yoğunlukta emek gerektirdiği, laboratuvar işlemlerinde hekim payının düşük olduğu, laboratuvarda yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapıldığı, tıbbi işlemler yönergesine göre tıbbi biyokimya uzmanı tabipler yönünden tıbbi işlemler puanı belirlenmediği ve yaptıkları işe göre performansa dayalı ek ödemelerinin değişmediği dikkate alındığında, tıbbi işlemler yönergesine göre tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan branşlarda çalışan uzman hekimlere, tıbbi işlemler puanı bulunmayan gelire katkı sağlayan ya da tıbbi işlemler puanı olmayan ve gelire katkısı bulunmayan uzman hekimlere göre daha fazla hizmet alanı kadro unvan katsayısı belirlenmesinin performansa dayalı sistemin bir gereğidir,
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan Yasa hükmü uyarınca, bu ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin; maddede belirtilen kriterler dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğinden, sağlık tesislerinde görev yapan personele, döner sermayeden eşit şekilde ödeme yapılmasını sağlayacak şekilde düzenleme yapılmasına olanak bulunmadığı açık olup, davalı idarece belirtilen hususlar dikkate alınarak Yönetmelik eki EK-2 sayılı Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları Tablosunun “Anadal ve Yandal Uzman ve TUTG Uzman Olanlar-HAKUK” başlıklı bölümünde”Tıbbi Biyokimya” için öngörülen Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayısı ile Yönetmelik Ek-3 sayılı “Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı Tablosunun” 30. satırında “Biyokimya” alanı için alan oranına ilişkin yapılan düzenlemede, performans sisteminin amacına ve dayanağı olan yasa hükmüne aykırılık bulunmadığı olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Davaya konu Yönetmeliğin 5. maddesinin 6. fıkrası, 9. maddesinin 3. fıkrası ile 10. maddesinin 3. fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle iptaline karar verilmesi istemine gelince;
Yönetmeliğin 5. maddesinin 6. fıkrasında, tabip dışı personelin hizmet alanı kadro unvan katsayılarının tıbbi hizmet sunum alan oranlarına göre artırılmış, başka bir deyimle bu madde de tabiplere yer verilmeyerek sadece tabip dışı personelin kadro unvan katsayılarında özellik arzeden birimlerde risk faktörleri de dikkate alınarak bir artış öngörülmüş olması karşısında, Yönetmelik eki EK-2 sayılı Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları Tablosunda yer alan tıbbi biyokimya uzmanlarına aynı zamanda sadece tabip dışı personele yönelik olan bu madde de yer verilmemesi nedeniyle eksik düzenleme yapıldığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. fıkrasında, mesai dışı çalışan genel tıbbi işlemler puanı bulunan; uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi, ve diş tabipleri ve tabip dışı diğer personel için öngörülen ham puanların, 10. maddenin 3. fıkrasında da, klinik olarak, bireysel olarak mesai dışı çalışan tabip, uzman, başasistan ve yan dal asistanları ile tabip dışı personelin ham puanlarının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir.
Davacı vekilince, bu maddelerdeki düzenlemelerde, tıbbi biyokimya uzmanlarının da dahil olduğu genel tıbbi işlemler puanı bulunmayan hekimler için ham puan öngörülmediği için mesai dışı çalışma karşılığında ek ödeme alamayacakları, 209 sayılı Yasanın 5. maddesindeki düzenlemeye göre herhangi bir ayrım yapılmadan tüm hekimlere mesai dışı çalışmalarına karşılık ek ödeme yapılması gerektiği, mesai kaydırma şeklinde bir çalışma düzeni bulunmadığı, düzenlemelerin Anayasada belirtilen angarya yasağı ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülerek eksik düzenleme nedeniyle iptalleri gerektiği öne sürülmektedir.
Anayasa Mahkemesi kararlarında, eşitlik ilkesi ile ilgili olarak Anayasanın amaçladığı eşitliğin mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitlik olduğu, aynı hukuksal durumların aynı, ayrı hukuksal durumları ayrı kurallara bağlı tutulmasının Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesinin çiğnendiği anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Çalışma saatlerine ilişkin 99. maddesinde memurlar için haftalık 40 günlük çalışma süresi öngörülmekle birlikte bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabileceği belirtilmiş, bu madde çerçevesinde dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin p) bendinde de, “Mesai dışı çalışma: Mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar ile nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar hariç, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma günlerinde yapılan çalışmaları,” ifade edilmiştir.
Bazı alanlardaki örneğin sağlık tesislerindeki acil servis, yoğun bakım ünitelerinde verilen hizmetlerin talep miktarına bakılmaksızın 24 saat aralıksız devam etmesi gerektiğinden, hizmetlerde aksama olmaması için buralarda mesai dışında da personel çalıştırılması zorunludur. Mesai dışı çalışma, ilgili sağlık personelinin tamamen isteğine bağlı bir çalışma olduğu, personelden bu yönde bir isteğin gelmemesi halinde mesai dışı çalışma mecburiyetinin bulunmadığı, mesai dışı uygulama ile mesai dışında hastalara sağlık hizmeti verilmek suretiyle sağlık hizmetinin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulması ve bu şekilde hastaların sağlık hizmetlerine kolayca ulaşabilmeleri, ihtiyaç duyulan sağlık hizmeti talebinin öncelikle karşılanması amaçlandığından anılan düzenlemenin Anayasanın 18. maddesinde ifadesini bulan angarya yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.
Diğer taraftan davalı idarece verilen savunmada biyokimya laboratuvarlarının, hizmet talep miktarının karşılanamadığı birimler arasında yer almadığından mesai dışı planlama yapılmasına gerek duyulmadığının belirtildiği de dikkate alındığında, angarya yasağı ve eşitlik ilkesine aykırılık iddialarına itibar edilmesi mümkün olmadığından mesai dışı çalışan personelin ham puanlarının belirlenmesine ilişkin anılan Yönetmelik maddelerinde, biyokimya laboratuvarlarında görev yapan tıbbi biyokimya uzmanlarına yer verilmemesi nedeniyle eksik düzenlemeden söz edilemeyeceğinden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle davaya konu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendinin iptali, Yönetmelik eki EK-2 sayılı Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları Tablosunun “Anadal ve Yandal Uzman ve TUTG Uzman Olanlar – HAKUK” başlıklı bölümünde yer alan Tıbbi Biyokimya kısmı dışında belirtilen anadal ve yandal uzman tabip ve TUTG uzmanlarına ilişkin düzenlemelerin iptali isteminin ehliyet yönünden, diğer maddelerin iptali isteminin ise, esastan reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 24/05/2022 tarihinde, davacı … Derneği vekilleri Av. …, Av. …, Av. … ve Derneği temsilen … ile davalı … Bakanlığı vekili Av. …’un geldiği, Danıştay Savcısı …’ın hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra; davacı tarafından, her ne kadar, Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmının bir bütün olarak iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesinde yer alan iddiaları ve nihai talebi dikkate alınarak, uyuşmazlık, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısına hasren incelenerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (I), (n), (t) bentlerinin, ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasının, eksik düzenleme nedeniyle aynı maddenin altıncı fıkrasının, ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası ile ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasının, ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinin, anılan Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, ”Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranları”nın düzenlendiği (3) sayılı tablonun 30. sırasında biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ”Çalışma saatleri” başlıklı 99. maddesinde, ”Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir…” hükmüne; ”Günlük çalışma saatlerinin tesbiti” başlıklı 100. maddesinin birinci fıkrasında, ”Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Cumhurbaşkanınca, illerde valiler tarafından tesbit olunur.” hükmüne; üçüncü fıkrasında, ”Memurların yürüttükleri hizmetin özelliklerine göre, bu madde uyarınca tespit edilen çalışma saat ve süreleri ile görev yerlerine bağlı olmaksızın çalışabilmeleri mümkündür. Bu hususa ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanınca belirlenir.” hükmüne; ”Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tesbiti” başlıklı 101. maddesinin birinci fıkrasında, ”Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında, ”(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne; ikinci fıkrasında, ”Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin ”Amaç” başlıklı 1. maddesinde, ”Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” kuralına; ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, ”Birim performans katsayısı: Sağlık tesislerinde görev yapan tabiplerin görev yaptığı birim için bu Yönetmeliğin üçüncü ve dördüncü bölümlerindeki usul ve esaslara göre belirlenen ve tabiplere yapılacak ek ödemenin hesaplanmasında kullanılacak olan (0,85) ilâ (1) arasında değişen katsayıyı,” kuralına; (I) bendinde, ”Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı:Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı” kuralına; (n) bendinde, ”Hizmet verimlilik katsayısı: Sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterler dikkate alınarak usul ve esasları Bakanlıkça belirlenen 0,9 ile 1,1 arasındaki katsayıyı, (Bakanlıkça konuya ilişkin esaslar yayımlanıncaya kadar tüm personel için, hizmet verimlilik katsayısı 1 olarak kabul edilir)” kuralına; (p) bendinde, ”Mesai dışı çalışma: Mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar ile nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar hariç, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma günlerinde yapılan çalışmaları” kuralına; (t) bendinde, ”Mesai içi aktif çalışılan gün katsayısı: O dönem içindeki toplam gün sayısından çalışılmayan günlerin çıkarılması sonucu bulunan çalışılan gün sayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısına bölünmesi sonucu bulunan katsayıyı…ifade eder.” kuralına; ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasında, ”Enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının mesai içi ham puanlarının hesaplanmasında; sağlık tesisi puan ortalamasının, ilgili branş için Personel Dağılım Cetvelinde (PDC) öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranı kadarı kullanılır. Bu oran 1 (bir)’den büyük olamaz. Bu fıkra kapsamındaki uzmanlardan askerlik, ücretsiz izin, analık izni veya geçici görev sebebiyle görevinden ayrılanlar ile üniversite kadrosundakiler hariç olmak üzere diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanlar da ilgili branştaki uzman sayısına dâhil edilir.” kuralına; altıncı fıkrasında, ”Tabip dışı personel için Ek-2 sayılı tablodaki Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları, Ek-3 sayılı Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı Tablosunda belirtilen oranlarda arttırımlı olarak uygulanır. Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alan esas alınır.” kuralına; ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; ”Mesai dışı çalışan personelin ham puanları aşağıdaki şekilde hesaplanır.
a) Genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi ve diş tabipleri: Ham puanı = Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı.
b) Diğer personel (tabip dışı personel): Ham puanı = Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı.” kuralına; ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasında,
”Mesai dışı çalışan personelin ham puanları aşağıdaki şekilde hesaplanır.
a) Klinik olarak mesai dışı çalışanlar:
1) Eğitim sorumlusu, eğitim görevlisi, başasistanlar ve uzman tabipler diş kliniklerinde uzman diş tabipleri: Ham puanı = [Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması x (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması)*] + [Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması)**] x Mesai dışı aktif çalışılan gün katsayısı + (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı x 0,25).
* “Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması” oranı 0,50 in üzeri bir değer olursa 0,50 olarak esas alınır.
** “Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması” oranı 0,25 in üzeri bir değer olursa 0,25 olarak esas alınır.
2) Asistanlar ve Yan dal asistanları (Klinik hizmet puanı bulunmayan asistanlar hariç): ham puanı = ((Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması x 0,25) + (Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x 0,75)) x mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı.
b) Bireysel olarak mesai dışı çalışanlar:
1) Eğitim araştırma hastanelerinde genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi ve diş tabipleri: Ham puanı = [Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması)*] x Mesai dışı aktif çalışılan gün katsayısı + (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı x 0,30)
* “ Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması” oranı 0,70 in üzeri bir değer olursa 0,70 olarak esas alınır.
2) Ağız ve diş sağlığı eğitim hastanelerinde genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi ve diş tabipleri: Ham puanı = Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı.
3) Diğer personel (tabip dışı personel): Ham puanı = Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı.
(4) Özellikli tıbbi işlemler yapan tabiplerin ham puanları aşağıdaki şekilde hesaplanır.

Özellikli tıbbi işlemler ham puanı = Özellikli tıbbi işlemler puanı x Özellikli tıbbi işlem puanı katılım oranı.
(5) Uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında çalışan personelin Uluslararası sağlık hizmetleri ham puanları aşağıdaki şekilde hesaplanır.
a) Uluslararası sağlık hizmetleri tıbbi işlemler puanı bulunan profesör, doçent, uzman tabip ve uzman diş tabiplerinin Uluslararası sağlık hizmetleri ham puanı = Uluslararası sağlık hizmetleri tıbbi işlemler puanı.
b) Diğer personel Uluslararası sağlık hizmetleri ham puanı= Uluslararası sağlık hizmetleri sağlık tesisi puan ortalaması x mesai içi aktif çalışma gün katsayısı.” kuralına; ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendinde, ”Patoloji, anesteziyoloji, radyoloji, acil tıp, temel tıp bilimleri, halk sağlığı, nükleer tıp, aile hekimliği, radyasyon onkolojisi, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, dermatoloji, kapalı psikiyatri servisi bulunmayan sağlık tesislerinde çalışan erişkin ve çocuk psikiyatri uzmanları, spor hekimleri, adli tıp, çevre sağlığı, tıbbi genetik, hava ve uzay hekimliği, askeri sağlık hizmetleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler, uzman diş tabipleri, diş tabipleri, semt polikliniklerinde, yoğun bakımlarda, evde bakım hizmetlerinde, dal hastanelerinde farklı branşta konsültan olarak çalışan uzman tabipler ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınır.” kuralına yer verilmiş olup; Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında branş bazında hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş olup, tıbbi biyokimya uzmanları açısından (2,20) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı; ”Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranları”nın düzenlendiği (3) sayılı tablonun 30. sırasında ise biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (n) bendi yönünden incelendiğinde;
Yönetmeliğin ”Hizmet puanının hesaplanması” başlıklı 11. maddesinde; mesai içi, mesai dışı, özellikli tıbbi işlemler ve uluslararası sağlık hizmetleri hizmet puanlarının, 9. ve 10. maddesine göre hesaplanan ilgili ham puanların, hizmet verimlilik katsayısı ve hizmet alanı kadro unvan katsayısı ile çarpılarak hesaplanacağı belirtilmiş olup, hizmet puanı hesabında; ham puan ve hizmet alanı kadro unvan katsayısı yanında hizmet verimlilik katsayısı da çarpan olarak yer almıştır.
Hizmet verimlilik katsayısının ise, sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterler dikkate alınarak usul ve esasları Bakanlıkça belirlenen (0,9) ile (1,1) arasındaki katsayıyı ifade ettiği, Bakanlıkça konuya ilişkin esaslar yayımlanıncaya kadar tüm personel için, hizmet verimlilik katsayısının (1) olarak kabul edileceği kurala bağlanmıştır.
209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, ek ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, maddede belirtilen unsurlar esas alınarak, Yönetmelikle belirlenmesi öngörülmüş, iptali istenilen Yönetmelik maddesindeki düzenleme ile hizmet verimlilik katsayısı, ek ödeme tutarlarının belirlenmesi yöntemine dahil edilmiş olup, katsayı hesabında sağlık tesisinde hizmet veren personelin maliyet kontrolü ve verimliliğe teşviki amacıyla, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkikler ile hasta memnuniyeti gibi kriterlerin dikkate alınacağı belirlenmiştir.
Sağlık sisteminin temel unsurunu insan sağlığı oluşturduğundan, doğru zamanda doğru neticenin alınması önem arz etmekte olup, bu amaca ulaşılması açısından idarenin Kanun’la verilen yetki uyarınca hukuka aykırılık teşkil etmeyecek şekilde düzenleme yapabileceği sabittir.
Yönetmelik maddesi uyarınca; döner sermaye dağıtımında esas alınacak kriter olarak, sarf malzeme kullanımı, ilaç tüketimi, laboratuvar ve görüntüleme gibi tetkiklerin dikkate alınması, sistemin sağlıklı bir şekilde işlemesine katkı sunacak olup, dolayısıyla hem emek ve zaman hem de maliyet bakımından tasarruf sağlayacaktır. Öte yandan, davacının iddiasının aksine, hasta memnuniyetinin de bir ölçüt olarak alınmasının, hekim hasta arasındaki ilişkinin bütünselleşmesine yol açıp, hastanın kendisini değersiz hissetmesi algısına son vereceği, böylece bireylerin memnuniyet derecesinin belirlenmesiyle, sağlık hizmetlerinde aktif rol almalarının sağlanacağı açıktır.
Bu nedenle, madde kapsamında yer alan kriterlerin ek ödeme hesabında dikkate alınması, ayrıca konunun özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle, bu konudaki ayrıntıların usul ve esaslarla düzenleneceğine ilişkin Yönetmelik maddesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (t) bendi yönünden incelendiğinde;
Yönetmelikte mesai içi aktif çalışılan gün katsayısının; o dönem içindeki toplam gün sayısından çalışılmayan günlerin çıkarılması sonucu bulunan çalışılan gün sayısının, o dönem içindeki toplam gün sayısına bölünmesi sonucu bulunan katsayıyı; mesai içi çalışılmayan günlerin ise resmî tatil günleri, nöbet izinleri ile görevi sırasında veya görevinden dolayı bir kazaya, yaralanmaya veya saldırıya uğrayanların bu durumlarını sağlık raporuyla belgelendirmesi ve başhekimin onaylaması halinde kullandıkları hastalık izin süreleri hariç olmak üzere, tüm çalışılmayan günleri ifade edeceği belirtilmiştir.
209 sayılı Kanun’un 5. maddesi incelendiğinde; ek ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin tespitinde, personelin unvanı, görevi, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar yanında hizmete katkısının, çalışma şartları ve süresinin önem arz ettiği açıktır.
Performansa dayalı ek ödeme sisteminde, ek ödeme tutarlarının belirlenmesinde 209 sayılı Kanun’un anılan maddesinde belirtilen kriterler dikkate alınarak, emek yoğun tıbbî hizmetler ağırlıkları ölçüsünde puanlandırılmakta ve tabiplerin verdikleri hizmetler aylık olarak bu puanlar aracılığı ile ölçülerek döner sermayeden katkıları oranında pay almaları sağlanmaktadır.
Bu durumda, ek ödeme hesabında personelin hizmete katkısı ile çalışma şartları ve süresinin de dikkate alınacağı açık olduğundan, aktif çalışılan ve hizmete katkı sağlanan sürenin ek ödeme hesaplamalarında ölçüt olarak kullanılmasında üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı tarafça, aktif çalışılan gün katsayısının ek ödemenin hesabına etki etmesinin, sağlık çalışanlarının yıllık izinlerini kullanmasını engellediği ileri sürülmüş ise de, 2020-2021 yıllarını kapsayan 2019/1 sayılı Kamu Görevlileri Hakem Kurulu Kararı’nın sağlık ve sosyal hizmet koluna ilişkin mali ve sosyal haklar kısmının 25. maddesinde, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca yapılan döner sermaye ödemelerinde, ayda 5 güne ve yılda toplam 12 güne kadar olan yıllık izin sürelerinin, döner sermaye ödemelerinde çalışılmayan gün kapsamında değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir.

Dava, Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrası yönünden incelendiğinde;
Yönetmeliğin beşinci maddesinin beşinci fıkrasında; enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının mesai içi ham puan hesaplamasında dikkate alınacak sağlık tesisi puan ortalamasının, ilgili branş için Personel Dağılım Cetveli’nde öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranı kadarının kullanılacağı, çalışan uzman sayısı belirlenirken de askerlik, ücretsiz izin, analık izni veya geçici görev sebebiyle görevinden ayrılanlar ile üniversite kadrosundakiler hariç olmak üzere diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanların ilgili branştaki uzman sayısına dahil edileceği düzenlenmiştir.
Sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına tabi personel için hazırlanan Personel Dağılım Cetvel’i, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nde; il ve birim bazında, yılda en az bir defa yenilenen unvan ve branşlar itibarıyla bulunması gereken personel sayısını gösteren Cetvel şeklinde tanımlanmıştır. Bu Cetvel’in, personelin unvan ve branşlara göre sayısını belirlemeye yönelik bir çalışma olduğu açık olup, personel sayısının dağılımında; hastaneye başvuru, poliklinik ve ameliyat sayısı, özellik arz eden birimlerin bulunması, hekime başvuru sıklığı, tıbbi cihaz ve fiziki mekan kapasitesi gibi ölçütlerin dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
Bu oranın ek ödeme hesabında dikkate alınması yönünden ise, madde kapsamında sayılan branşlar açısından, Cetvel’de belirlenen sayının üzerinde uzman tabibin bulunmasının, her bir tabip açısından iş hacminde azalmaya yol açacağından, performans sistemiyle uyumlu olduğu; öte yandan, tıbbi işlemler puanı bulunan hekimlerin anılan düzenlemeye dahil edilmemesi yönünden değerlendirildiğinde, Cetvel’de belirtilen sayının üzerinde uzman çalıştırıldığı durumlarda, anılan hekimler açısından da hasta sayısının azalmasına bağlı olarak ek ödeme oranının düşmesi sonucunu doğuracağı açıktır.
Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personele yapılan ek ödemenin, tıbbi işlemler puanı bulunmadığı için sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanan tıbbi biyokimya uzmanlarına, Personel Dağılım Cetveli’nde öngörülen sayının üzerinde çalışmaları durumunda, hekim başına düşen iş hacmindeki azalma oranında ek ödeme yapılmasını öngören, ayrıca madde kapsamında belirtilenler dışında, diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanların çalışan uzman sayısına dahil edilmesine ilişkin düzenlemede hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Dava, Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin altıncı fıkrasındaki, eksik düzenleme yönünden incelendiğinde;
209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında; özellik arz eden birimlerde çalışan personel için döner sermaye ek ödeme tutarının, artırımlı olarak uygulanacağı düzenlenmiştir. Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin altıncı fıkrasında ise, tabip dışı personel için Ek-2 sayılı tablodaki hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının, Ek-3 sayılı tıbbi hizmet sunum alan oranı tablosunda belirtilen oranlarda artırımlı olarak uygulanacağı, tıbbi hizmet sunum alan oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alanın esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
Bu çerçevede, Ek-2 sayılı listede anadal ve yandal uzman tabip ve TUTG uzman olanlar açısından, hizmet alanı ve branş bazında hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına, Ek-3 sayılı tabloda ise tabip dışı personel açısından, tıbbi hizmet sunum alanları ile tıbbi hizmet sunum alan oranlarına yer verilmiştir.
Bu durumda, tabip sınıfı personelin hizmet alanı-kadro unvan katsayıları zaten Ek-2 sayılı listede belirlenmiş olduğundan, özellikli birimlerde hizmet veren tabip dışı personel açısından hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının Ek-3 sayılı tabloda belirlenen oranlarda artırımlı olarak uygulanmasına ilişkin düzenlemede, tabip sınıfına yer verilmemesi yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava, Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası ile ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasındaki, eksik düzenleme yönünden incelendiğinde;
657 sayılı Kanun’un 99. maddesinde, memurların haftalık çalışma süresi genel itibarıyla 40 saat olarak belirlenmesine rağmen, devamı maddelerinde yürütülen hizmetin özelliğine göre farklı çalışma sürelerinin tespit edilebileceği, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurların çalışma saat ve şekillerinin kurumlarınca düzenlenebileceği belirtilmiş, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında, nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılacağı kuralına yer verilmiştir.
Yönetmelik’te mesai dışı çalışma, mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar ile nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar hariç, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma günlerinde yapılan çalışmalar şeklinde tanımlanmış olup, mesai dışı çalışmanın, nöbet ve icap nöbeti dışında yapılan çalışmalar olduğu açıktır.
Yönetmeliğin dava konusu 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, ikinci basamak sağlık tesislerinde mesai dışı çalışan personelin ham puanının nasıl hesaplanacağı kurala bağlanarak, genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip ve tabip açısından mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı, tabip dışı personel açısından mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması ile mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı çarpan olarak yer almıştır. 10. maddesinin üçüncü fıkrasında ise üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde mesai dışı çalışan personelin ham puanları yönünden, klinik ve bireysel olarak mesai dışı çalışanlar şeklinde hesaplama yöntemlerine yer verilmiştir.
Bu durumda; mesai dışı çalışmanın, ilgili sağlık personelinin tamamen isteğine bağlı bir çalışma olduğu, personelden bu yönde bir isteğin gelmemesi halinde mesai dışı çalışma mecburiyetinin bulunmadığı, mesai dışı uygulama ile mesai dışında hastalara sağlık hizmeti verilmek suretiyle sağlık hizmetinin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulması, hastaların sağlık hizmetine kolayca ulaşabilmeleri, ihtiyaç duyulan sağlık hizmeti talebinin öncelikle karşılanması amaçlanarak, mesai dışı çalışma uygulamasına katılacak tabiplerin ve çalışma saatlerinin düzenlenmesi hususunun, hizmet gerekleri ve kapasiteye bağlı olarak hastane yöneticisi tarafından belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle; 24 saat kesintisiz hizmet veren birimler arasında yer alan biyokimya laboratuvarları açısından, mesai dışı çalışma planlaması yapılmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında, mesai dışı çalışan personelin ham puanının hesaplanmasına ilişkin ilgili Yönetmelik maddelerinin tıbbi biyokimya uzmanlarına yer verilmeyen kısmında, dayanağı ve üst normu olan 209 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.

Dava, Yönetmeliğin ”İkinci basamak sağlık tesislerinde birim performans katsayısının belirlenmesi” başlıklı 17. maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi yönünden incelendiğinde;
Yönetmelikte birim performans katsayısının; sağlık tesislerinde görev yapan tabiplerin görev yaptığı birim için bu Yönetmeliğin üçüncü ve dördüncü bölümlerindeki usul ve esaslara göre belirlenen ve tabiplere yapılacak ek ödemenin hesaplanmasında kullanılacak olan (0,85) ile (1) arasında değişen katsayıyı ifade ettiği belirtilmiş olup; Yönetmeliğin ikinci basamak sağlık tesislerinde ortalama birim performans katsayısının belirlenmesine ilişkin 17. maddesinin beşinci fıkrasının (a) bendinde ise; sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının, birim performans katsayısı hesaplanan tüm uzman tabiplerin birim performans katsayılarının ortalaması esas alınarak belirleneceği, (b) bendinde ise patoloji, anesteziyoloji, radyoloji, acil tıp, temel tıp bilimleri, halk sağlığı, nükleer tıp, aile hekimliği, radyasyon onkolojisi, tıbbi ekoloji ve hidroklimatoloji, sualtı hekimliği ve hiperbarik tıp, dermatoloji, kapalı psikiyatri servisi bulunmayan sağlık tesislerinde çalışan erişkin ve çocuk psikiyatri uzmanları, spor hekimleri, adli tıp, çevre sağlığı, tıbbi genetik, hava ve uzay hekimliği, askeri sağlık hizmetleri, yan dal uzmanları, pratisyen tabipler, uzman diş tabipleri, diş tabipleri, semt polikliniklerinde, yoğun bakımlarda, evde bakım hizmetlerinde, dal hastanelerinde farklı branşta konsültan olarak çalışan uzman tabipler ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan tüm tabiplerin birim performans katsayısı olarak sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısının esas alınacağı kuralı yer almıştır.
Yönetmeliğin dava konusu 17. maddesi incelendiğinde; dahili ve cerrahi branş, kadın hastalıkları ve doğum ile anestezi ve reanimasyon branşı açısından, birim performans katsayısının belirlenmesi yöntemine yer verilmiştir. Söz konusu katsayının belirlenmesinde; dört branş bazında, yine branşların kendi içinde vizit puanı, ameliyat ve girişimsel işlem puanı gibi hususlar dikkate alınarak, çeşitli tablolar halinde katsayılar gösterilmiştir.
2004 yılından bu yana Sağlık Bakanlığına bağlı tüm sağlık tesislerinde uygulanmakta olan performansa dayalı ek ödeme sisteminde, emek yoğun tıbbi hizmetler ağırlıkları ölçüsünde puanlandırılmakta ve tabiplerin verdikleri hizmetler aylık olarak bu puanlar aracılığı ile ölçülerek döner sermayeden katkıları oranında pay almaları sağlanmaktadır. Hizmeti puanlandırılamayan, klinik branşlar dışında görevli tabipler ve diğer sağlık görevlileri ile yöneticiler, kurumun ortalama puanına göre değerlendirilmekte ve böylece kurumun toplam performansının tüm çalışanlara yansıtılması hedeflenmektedir.
Tabip muayene ve girişimsel işlemler puanı bulunmayan, laboratuvar hizmetlerinde çalışan, biyokimya, mikrobiyoloji ve diğer ilgili uzmanlar yönünden; laboratuvar işlemlerinde hekim payının düşük olması, teşhis ve tedavi aşamasında bütün branşlar tarafından istenilen işlemler olması, yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması unsurlarıyla, döner sermayeye yaptıkları katkının niteliği göz önünde bulundurulması neticesinde, bu işlemler puanlandırılmayarak, hastanenin genelini ilgilendiren bu işlemlerden dolayı laboratuvar hizmetlerinde çalışan hekimlerin hastane hizmet puan ortalaması üzerinden ek ödemeden faydalandırılmaları yoluna gidilmektedir.
Bu nedenle, madde kapsamında da, sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme alan biyokimya uzmanlarının, birim performans katsayısının da sağlık tesisi ortalama birim performans katsayısı esas alınarak hesaplanmasına ilişkin düzenlemede, üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır.

Dava, Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendi ile Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı yönünden incelendiğinde;
209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği açıktır.
Anılan Kanun’un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla, verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının; Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olduğu sabittir.
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde; hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı ifade ettiği belirtilmiş olup, Ek-2 sayılı listede, anadal ve yandal uzman tabip ve TUTG uzman olanlar kısmında, branşlar baz alınarak, hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiştir. Tıbbi biyokimya uzmanlık alanı açısından ise (2,20) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir.
Bu durumda; Kanun’da sayılan kriterler dikkate alınmak suretiyle, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin; personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlendiği anlaşıldığından, Eki (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı oranında ve hizmet alanı-kadro unvan katsayısına ilişkin tanımın yer aldığı ilgili ibarede hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.

Dava, Yönetmeliğin ”Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranları”nın düzenlendiği (3) sayılı tablonun 30. sırasında biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesi yönünden incelendiğinde;
209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında; özellik arz eden birimlerde çalışan personel için döner sermaye ek ödeme tutarının, artırımlı olarak uygulanacağı düzenlenmiştir. Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin altıncı fıkrasında ise; tabip dışı personel için Ek-2 sayılı tablodaki hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının, Ek-3 sayılı tıbbi hizmet sunum alan oranı tablosunda belirtilen oranlarda artırımlı olarak uygulanacağı, tıbbi hizmet sunum alan oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alanın esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
Ek-2 sayılı listede, tabip dışı personel açısından hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş olup, sağlık hizmetleri sınıfı personeli için (0,40); genel idare hizmetleri sınıfı ve teknik hizmetler sınıfı personeli için (0,25) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir. (3) sayılı tabloda ise tıbbi hizmet sunum alanlarına göre tıbbi hizmet sunum alan oranları düzenlenmiş olup, biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı özellikli birim olarak değerlendirilmediğinden, bu birim için %0 olarak tıbbi hizmet sunum alan oranı tespit edilmiştir.
(3) sayılı tablo incelendiğinde; ameliyathane, yoğun bakım, acil hizmetler şeklinde sayılan özellikli birimlerin, hasta açısından risk unsurunun daha fazla olması ve bu sebeple personelin de sorumluluğunun daha çok olması gibi hususlar dikkate alınarak belirlendiği, Ek-3 sayılı tabloda sayılan özellikli birimlerde çalışan tabip dışı personelin, Ek-2 sayılı tabloda belirlenen kadro unvan katsayılarının, Ek-3 sayılı tabloda belirtilen oranlarda arttırılarak uygulandığı, biyokimya hizmet sunum alanı özellikli birim olarak değerlendirilmediğinden, tabip dışı personel için de herhangi bir artış oranı öngörülmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; tabip dışı personel açısından, (2) sayılı listede belirlenmiş olan hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının, biyokimya hizmet sunum alanı için, artırımsız şekilde %0 olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.