Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2020/2211 E.  ,  2022/3149 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/2211
Karar No : 2022/3149

DAVACI : … Derneği
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasının, eksik düzenleme nedeniyle ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasının, anılan Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, ”Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranları”nın düzenlendiği (3) sayılı tablonun 30. sırasında biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrası yönünden; tıbbi biyokimya uzmanlarına yapılacak ek ödemenin mesai içi ham puan hesabında, Personel Dağılım Cetveli’nde öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranının kullanıldığı, branş bazlı uygulamanın, diğer hiçbir uzmanlık dalı için geçerli olmadığı, kadro sayısı dolu olmasına karşın, bu birimlere ilgili Cetvel gözetilmeden atama yapıldığı, bu nedenle, Cetveli’n üzerindeki her bir atamanın, ek ödemeyi düşüren bir yük gibi algılanacağı, bu durumun gelir azalmasına yol açacağı, Yönetmelik’te üçüncü basamak sağlık kuruluşlarını da kapsayacak şekilde genişleme yapıldığı ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğin ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasının eksik düzenleme yönünden; üçüncü basamak sağlık tesislerinde mesai dışı çalışan personelin ham puanlarının, klinik olarak mesai dışı çalışanlar ve bireysel olarak mesai dışı çalışanlar şeklinde düzenlendiği, maddenin ikinci fıkrasında mesai içi ham puanın, tıbbi biyokimya uzmanları için hesaplama yöntemi yazılmış ise de, üçüncü fıkrada, mesai dışında tıbbi biyokimya uzmanlarının da içerisinde bulunduğu genel tıbbi işlemler puanı bulunmayan uzman tabipler için hiçbir ek ödeme öngörülmediği, halbuki halk sağlığı laboratuvarları, büyük merkezi laboratuvarlar ve üçüncü basamak sağlık kuruluşlarının merkezi laboratuvarları gibi birimlerde, artan iş yükünün mesai dışında da çalışılarak tamamlandığı, tıbbi biyokimya uzmanlarının, pandemi nedeniyle nöbete kaldıkları, yüksek risk içeren hasta örnekleriyle çalıştıkları ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesi yönünden; dava konusu Yönetmelik’te, hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının performanstan bağımsız olarak, unvanlara göre belirlendiği, önceki düzenlemede branş ayrımı olmaksızın, tüm uzman tabipler aynı kadro unvan katsayısına sahip iken, Yönetmelik’te uzman tabiplerin kendi içlerinde branşlara ayrılarak, tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısının belirlendiği, bu durumun anayasal ilkelere aykırılık teşkil ettiği, aynı durumdaki tüm uzman hekimlerin aynı katsayıdan yararlandırılması gerektiği, Dernek üyesi tıbbi biyokimya uzmanları ve asistanları için aleyhe durum oluştuğu, branş bazlı uygulamaya son verilmesi gerektiği, katsayı oranlarının belirlenmesinde hangi kriterlerin esas alındığının belli olmadığı, örneğin, tıbbi patoloji ve tıbbi genetik branşları için (2,73) katsayısının öngörüldüğü, biyokimya laboratuvarlarının hastalığın tanı-tedavi ve izlem süreçlerine önemli oranda katkı sağladığı, kesintisiz çalışması beklenilen tıbbi hizmet alanlarından olduğu, düzenlemenin tıbbi biyokimya uzmanları yanında, bu alandaki eğitim görevlisi, doktor öğretim üyesi, başasistan, uzman tabip kadrosuna atanan doçent ve profesörlerin de mağduriyetine yol açtığı, sayılanlar için ilgili branş hizmet alanı-kadro unvan katsayısının belli bir yüzdesinin esas alınacağının düzenlendiği, dolayısıyla arttırımın branşa göre yapılacağı, yine tıbbi biyokimya asistanları için diğer ana dal asistanlarından farklı olarak (1,0) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısının belirlendiği ileri sürülmüştür.
Yönetmeliğe ekli (3) sayılı tabloda biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesi yönünden; Yönetmeliğin 5. maddesinin altıncı fıkrasında, tabip dışı personel için Ek-2 sayılı tablodaki hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının, Ek-3 sayılı tıbbi hizmet sunum alan oranı tablosunda belirtilen oranlarda arttırımlı olarak uygulanacağının kurala bağlandığı, tıbbi hizmet sunum alan oranı hesaplanırken, ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alanın esas alınacağı düzenlenerek, tabip olmayan sağlık çalışanlarının ek ödemelerinin, bu tabloya göre belirlendiği; ancak, biyokimya için %0 arttırım oranının öngörüldüğü, halbuki benzer bir alan olan kan hizmet biriminde çalışan tabip dışı personel için %4 oranının belirlendiği ileri sürülmek suretiyle, dava konusu düzenlemelerin iptali gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrası yönünden; branşı gereği muayene ve girişimsel işlem gerçekleştirerek puan üretme imkanı bulunmayan tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanları ile sağlık tesisi puan ortalamasından ek ödeme hesaplaması öngörülen durumlarla sınırlı olmak kaydıyla, enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanlarının ek ödemeleri için Personel Dağılım Cetveli’ndeki sayıların esas alındığı, bu Cetvel’in Bakanlıkça sağlık tesislerinde ilgili branşlar için bölge nüfusu, yatak kapasitesi ve öngörülen hasta sayısı gibi sağlık hizmet unsurları dikkate alınarak belirlenen yeterli tabip sayısını ifade ettiği, ilgili branşlarda Cetvel’de belirlenen sayının üzerinde uzman tabibin varlığının, tabip başına düşen sağlık hizmeti sunumunda ve bireysel iş hacminde nisbi azalmaya yol açacağından, ek ödeme hesaplamalarında sağlık tesisinde görev yapan ilgili branş uzman tabibi sayısının, Cetvel’de belirlenen sayıya oranının esas alınacağı savunulmuştur.
Yönetmeliğin ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasının eksik düzenleme yönünden; Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (p) bendinde mesai dışı çalışmanın tanımlandığı, mesai dışı çalışmanın, mesai saatlerinde sağlık hizmet talep miktarının karşılanamadığı poliklinik, ameliyathane gibi alanlarda gönüllülük esasına göre düzenlendiği, hizmetin kesintisiz olarak sürdürüldüğü acil servis, yoğun bakım, yataklı servisler ve buralara hizmet veren laboratuvarlar için mesai dışı çalışmanın düzenlenmediği, bu hizmetlerin nöbet, icap nöbeti, mesai kaydırma ile yürütüldüğü, laboratuvarlarda mesai saatleri dışında hafta sonu, bayram tatili ve benzeri dönemlerde olmak üzere, mesai kaydırma veya nöbet tutulması sureti ile hizmetin kesintisiz devam ettiği savunulmuştur.
Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesi yönünden; 209 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle, sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesinin sağlanması amacıyla, görevli personele döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirlendiği bir sistem olarak performansa dayalı ek ödeme sisteminin getirildiği, ilgili mevzuata uygun olarak sağlık tesislerinde çalışan tüm personel için, ek ödeme hesaplamalarında kullanılmak üzere, hizmet yaptığı görev alanı ile atanmış olduğu kadro unvanı ve Kanun’da belirtilen diğer kriterler gözetilerek hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının belirlendiği, yürürlükten kaldırılan yönetmeliklerde, tıbbi işlemler puanı bulunan klinisyen uzman tabipler ile biyokimya ve mikrobiyoloji laboratuvarlarında çalışan uzmanların ek ödeme kadro unvan katsayılarının, aynı oranda belirlendiği, laboratuvar hizmetlerinde çalışanlar için tıbbi işlem puanının öngörülmemiş olması, bu uzmanlara sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak ek ödeme yapılması ve branşlar arasındaki performans ölçümünün belirlenmesi ihtiyacının doğmasının, tüm branşların ek ödeme kadro unvan katsayılarının yeniden düzenlenmesini gerektirdiği, bu kapsamda, tabip sınıfı personel için atanmış oldukları kadro unvanı yanı sıra, uzmanlık branşları için tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi süresi, muayene, invaziv girişim (ameliyat, anestezi, endoskopi, anjiografi vb.) acil hastaya müdahale, nöbet hizmetlerine katılım, görevi nedeniyle şiddete, tehlikeye (toksik gaz, radyasyon, biyolojik, kimyasal vb.) maruziyet riski ve tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası risk grubu gibi kriterler gözetilerek farklı katsayıların belirlendiği, tıbbi işlemler puanı bulunan ve gelire katkı sağlayan branşlarda çalışan uzmanlara, tıbbi işlemler puanı bulunmayan ancak gelire katkı sağlayan ya da tıbbi işlemler puanı ve gelire katkısı bulunmayan uzmanlardan daha fazla hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesinin de performans sisteminin doğal sonucu olduğu, laboratuvar hizmetlerinde çalışanların hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlenirken, burada yapılan işlemlerde hekim payının düşük olması, bu işlemlerin teşhis ve tedavi aşamasında diğer branşlar tarafından istenilen işlemler olması, yoğun olarak tıbbi cihaz ağırlıklı işlemlerin yapılması hususlarıyla birlikte, ek ödemelerin sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanıyor olması hususunun göz önünde bulundurulduğu, kadro unvan katsayılarının da gelire katkılarından dolayı (2,20) oranında belirlendiği, öte yandan, Yönetmelik uyarınca yapılması gereken ek ödemelerin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri, muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler, özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek, aylık ya da sözleşme ücretine ilave olarak ödenen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan ödemeler olduğu; görevi, görev yerleri, aldıkları eğitim vb. farklı olan personelin, hizmete katkıları aynı olamayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması hususunda takdir yetkisi bulunan Bakanlığın, Kanun’da yer verilen kıstaslar dikkate alınarak, farklı hizmet alanı-kadro unvan katsayıları belirlemesinde üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
Yönetmeliğe ekli (3) sayılı tabloda biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesi yönünden; tabip dışı personelden, genel idari hizmet ve teknik hizmet sınıfı personel için hizmet alanı-kadro unvan katsayısının (0,25) oranında, sağlık hizmeti sunumunda görev yapan sağlık hizmetleri sınıfı personelinin ise hizmetin özelliği de dikkate alınarak (0,40) şeklinde belirlendiği, bunun yanında Ek-3 sayılı tıbbi hizmet sunum alan oranı tablosunda, tıbbi hizmet sunum alanlarından görece daha riskli olanlar için ilaveten hizmet alanı-kadro unvan katsayısı arttırımı yapıldığı, anılan tabloda, biyokimya çalışma alanının dışında poliklinik hizmetleri, mikrobiyoloji, genetik, radyoloji, nükleer tıp, merkezi sterilizasyon alanları için de ilave arttırımın yapılmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : 209 sayılı Kanun uyarınca verilen yetkiye uygun olarak hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen düzenlemelerinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığından, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı Dernek tarafından, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin 5. fıkrası, 10. maddesinin 3. fıkrası ile Yönetmeliğin ekindeki “Ek-2 Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları (HAKUK)” ve “Ek-3 Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı” başlıklı tabloların iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa’ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 663 sayılı KHK’nin 58. maddesi ile değişik 5. maddesinin 1. fıkrasında; “(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanuna dayanılarak 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” hükmü, “Tanımlar” başlıklı 4. maddenin 1. fıkrasının (l) bendinde, “Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı” ifade ettiği, “Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin 5. fıkrasında, “Enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının mesai içi ham puanlarının hesaplanmasında; sağlık tesisi puan ortalamasının, ilgili branş için Personel Dağılım Cetvelinde (PDC) öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranı kadarı kullanılır. Bu oran 1 (bir)’den büyük olamaz. Bu fıkra kapsamındaki uzmanlardan askerlik, ücretsiz izin, analık izni veya geçici görev sebebiyle görevinden ayrılanlar ile üniversite kadrosundakiler hariç olmak üzere diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanlar da ilgili branştaki uzman sayısına dâhil edilir.” hükmü, aynı maddenin 6. fıkrasında da, “Tabip dışı personel için Ek-2 sayılı tablodaki Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayıları, Ek-3 sayılı Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı Tablosunda belirtilen oranlarda artırımlı olarak uygulanır. Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alan esas alınır.” hükmü, “Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Mesai dışı çalışan personelin ham puanları aşağıdaki şekilde hesaplanır. a) Klinik olarak mesai dışı çalışanlar: 1) Eğitim sorumlusu, eğitim görevlisi, başasistanlar ve uzman tabipler diş kliniklerinde uzman diş tabipleri: Ham puanı = [Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması x (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması)*] + [Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması)**] x Mesai dışı aktif çalışılan gün katsayısı + (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı x 0,25). * “Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması” oranı 0,50 in üzeri bir değer olursa 0,50 olarak esas alınır. ** “Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması” oranı 0,25 in üzeri bir değer olursa 0,25 olarak esas alınır. 2) Asistanlar ve Yan dal asistanları (Klinik hizmet puanı bulunmayan asistanlar hariç): ham puanı = ((Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması x 0,25) + (Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x 0,75)) x mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı. b) Bireysel olarak mesai dışı çalışanlar: 1) Eğitim araştırma hastanelerinde genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi ve diş tabipleri: Ham puanı = [Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması)*] x Mesai dışı aktif çalışılan gün katsayısı + (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı x 0,30) * “ Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması” oranı 0,70 in üzeri bir değer olursa 0,70 olarak esas alınır. 2) Ağız ve diş sağlığı eğitim hastanelerinde genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi ve diş tabipleri: Ham puanı = Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı. 3) Diğer personel (tabip dışı personel): Ham puanı = Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı.” hükmü yer almakta ve Yönetmelik eki olan Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayılarını gösteren EK-2 sayılı listede, Tıbbi Biyokimya anadalı için (2.20) katsayısı öngörülmüştür.
209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemeler, performansa dayalı olarak, hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlenmektedir. 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan “personelin katkısıyla elde edilen” ibaresi, her ne kadar 6428 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmış ise de, ek ödemenin belirlemesinde “hizmete katkı”nın esas olduğu anlaşılmaktadır.
Yönetmeliğin hukuki dayanağını oluşturan 209 sayılı Kanunun değişik 5. maddesinde, sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli personele ek ödeme yapılabilmesi konusunda Sağlık Bakanlığına yetki verilmiş olup, bu ödemenin oranı ile esas ve usullerinin, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte ek ödemenin dağıtımıyla ilgili olarak gözönünde bulundurulacak unsurlar ile personele yapılacak ek ödemelerin tavan miktarları belirlenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 5. fıkrasındaki ve 10. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemenin; dayanak olarak alınan 209 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normuna uygun olduğu, ayrıca anılan Kanunun 5. maddesi hükmünü açıklar nitelikte düzenlemeye sahip olduğu anlaşıldığından, hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik uyarınca yapılacak ek ödemeler, 657 sayılı Kanunda öngörülen ve personele her ay düzenli olarak yapılması zorunlu, genel nitelikte ve bütçeden karşılanan bir ödeme olmayıp, kurum ihtiyaçları karşılandıktan sonra personele, hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözetilerek aylık ya da sözleşme ücretlerine ilave olarak ödenebilen teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödemedir.
Söz konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2 ve EK-3’deki düzenlemelerin incelenmesinden; ek ödemenin dağıtımında esas alınacak katsayılar ile tıbbi hizmet sunum alan oranlarının, anılan Yasa maddesinde belirtilen hizmet sunum şartları ve kriterleri ile personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, hizmet sınıfları, unvanları, görev, görev yerleri, aldıkları eğitim ve mesleki birikimleri farklı olan personele hizmete katkıları aynı olmayacağından, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-2 ve EK-3’deki düzenlemelerin, kanunda belirtilen kıstaslar dikkate alınarak, idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde ve ek ödemenin amacına uygun olarak hazırlandığı sonucuna ulaşıldığından, iptali istenilen düzenlemelerde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrası uyarınca duruşma için önceden belirlenen 24/05/2022 tarihinde, davacı … Derneği vekili Av. … ile davalı Sağlık Bakanlığı vekili Av. … ‘in geldiği, Danıştay Savcısı … ‘in hazır olduğu görülerek açık duruşmaya başlandı. 2577 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca duruşmaya katılan taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi.
Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra; davacı tarafından, her ne kadar, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listenin ve (3) sayılı tablonun iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesinde yer alan iddiaları ve nihai talebi dikkate alınarak, uyuşmazlık, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısına ve (3) sayılı tablonun 30. sırasında biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesine hasren incelenerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/04/2020 tarihinde yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasının, eksik düzenleme nedeniyle ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasının, anılan Yönetmeliğe ekli ”Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları”nın düzenlendiği (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, ”Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranları”nın düzenlendiği (3) sayılı tablonun 30. sırasında biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ”Çalışma saatleri” başlıklı 99. maddesinde, ”Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir…” hükmüne; ”Günlük çalışma saatlerinin tesbiti” başlıklı 100. maddesinin birinci fıkrasında, ”Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Cumhurbaşkanınca, illerde valiler tarafından tesbit olunur.” hükmüne; üçüncü fıkrasında, ”Memurların yürüttükleri hizmetin özelliklerine göre, bu madde uyarınca tespit edilen çalışma saat ve süreleri ile görev yerlerine bağlı olmaksızın çalışabilmeleri mümkündür. Bu hususa ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanınca belirlenir.” hükmüne; ”Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tesbiti” başlıklı 101. maddesinin birinci fıkrasında, ”Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında, ”(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne; ikinci fıkrasında, ”Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası ile verilen yetkiye dayanılarak, davalı idarece hazırlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01/04/2020 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin ”Amaç” başlıklı 1. maddesinde, ”Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.” kuralına; ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (I) bendinde, ”Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı:Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı” kuralına; (p) bendinde, ”Mesai dışı çalışma: Mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar ile nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar hariç, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma günlerinde yapılan çalışmaları…ifade eder.” kuralına; ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrasında, ”Enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının mesai içi ham puanlarının hesaplanmasında; sağlık tesisi puan ortalamasının, ilgili branş için Personel Dağılım Cetvelinde (PDC) öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranı kadarı kullanılır. Bu oran 1 (bir)’den büyük olamaz. Bu fıkra kapsamındaki uzmanlardan askerlik, ücretsiz izin, analık izni veya geçici görev sebebiyle görevinden ayrılanlar ile üniversite kadrosundakiler hariç olmak üzere diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanlar da ilgili branştaki uzman sayısına dâhil edilir.” kuralına; altıncı fıkrasında, ”Tabip dışı personel için Ek-2 sayılı tablodaki Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları, Ek-3 sayılı Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı Tablosunda belirtilen oranlarda arttırımlı olarak uygulanır. Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alan esas alınır.” kuralına; ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasında,
”Mesai dışı çalışan personelin ham puanları aşağıdaki şekilde hesaplanır.
a) Klinik olarak mesai dışı çalışanlar:
1) Eğitim sorumlusu, eğitim görevlisi, başasistanlar ve uzman tabipler diş kliniklerinde uzman diş tabipleri: Ham puanı = [Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması x (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması)*] + [Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması)**] x Mesai dışı aktif çalışılan gün katsayısı + (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı x 0,25).
* “Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması” oranı 0,50 in üzeri bir değer olursa 0,50 olarak esas alınır.
** “Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması” oranı 0,25 in üzeri bir değer olursa 0,25 olarak esas alınır.
2) Asistanlar ve Yan dal asistanları (Klinik hizmet puanı bulunmayan asistanlar hariç): ham puanı = ((Mesai dışı klinik hizmet puan ortalaması x 0,25) + (Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x 0,75)) x mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı.
b) Bireysel olarak mesai dışı çalışanlar:
1) Eğitim araştırma hastanelerinde genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi ve diş tabipleri: Ham puanı = [Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması)*] x Mesai dışı aktif çalışılan gün katsayısı + (Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı x 0,30)
* “ Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı / Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması” oranı 0,70 in üzeri bir değer olursa 0,70 olarak esas alınır.
2) Ağız ve diş sağlığı eğitim hastanelerinde genel tıbbi işlemler puanı bulunan uzman tabip, tabip, uzman diş tabibi ve diş tabipleri: Ham puanı = Mesai dışı genel tıbbi işlemler puanı.
3) Diğer personel (tabip dışı personel): Ham puanı = Mesai dışı sağlık tesisi puan ortalaması x mesai dışı aktif çalışma gün katsayısı.
(4) Özellikli tıbbi işlemler yapan tabiplerin ham puanları aşağıdaki şekilde hesaplanır.
Özellikli tıbbi işlemler ham puanı = Özellikli tıbbi işlemler puanı x Özellikli tıbbi işlem puanı katılım oranı.
(5) Uluslararası sağlık hizmetleri kapsamında çalışan personelin Uluslararası sağlık hizmetleri ham puanları aşağıdaki şekilde hesaplanır.
a) Uluslararası sağlık hizmetleri tıbbi işlemler puanı bulunan profesör, doçent, uzman tabip ve uzman diş tabiplerinin Uluslararası sağlık hizmetleri ham puanı = Uluslararası sağlık hizmetleri tıbbi işlemler puanı.
b) Diğer personel Uluslararası sağlık hizmetleri ham puanı= Uluslararası sağlık hizmetleri sağlık tesisi puan ortalaması x mesai içi aktif çalışma gün katsayısı.” kuralına yer verilmiş; Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listenin ”Anadal ve Yandal Uzman Tabip ve TUTG Uzman Olanlar” kısmında branş bazında hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş olup, tıbbi biyokimya uzmanları açısından (2,20) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı; ”Tıbbi Hizmet Sunum Alan Oranları”nın düzenlendiği (3) sayılı tablonun 30. sırasında ise biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin beşinci fıkrası yönünden incelendiğinde;
Yönetmeliğin beşinci maddesinin beşinci fıkrasında; enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji, tıbbi biyokimya ve tıbbi mikrobiyoloji uzmanlarının mesai içi ham puan hesaplamasında dikkate alınacak sağlık tesisi puan ortalamasının, ilgili branş için Personel Dağılım Cetveli’nde öngörülen uzman sayısının çalışan uzman sayısına oranı kadarının kullanılacağı, çalışan uzman sayısı belirlenirken de askerlik, ücretsiz izin, analık izni veya geçici görev sebebiyle görevinden ayrılanlar ile üniversite kadrosundakiler hariç olmak üzere diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanların ilgili branştaki uzman sayısına dahil edileceği düzenlenmiştir.
Sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına tabi personel için hazırlanan Personel Dağılım Cetvel’i, Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nde; il ve birim bazında, yılda en az bir defa yenilenen unvan ve branşlar itibarıyla bulunması gereken personel sayısını gösteren Cetvel şeklinde tanımlanmıştır. Bu Cetvel’in, personelin unvan ve branşlara göre sayısını belirlemeye yönelik bir çalışma olduğu açık olup, personel sayısının dağılımında; hastaneye başvuru, poliklinik ve ameliyat sayısı, özellik arz eden birimlerin bulunması, hekime başvuru sıklığı, tıbbi cihaz ve fiziki mekan kapasitesi gibi ölçütlerin dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
Bu oranın ek ödeme hesabında dikkate alınması yönünden ise, madde kapsamında sayılan branşlar açısından, Cetvel’de belirlenen sayının üzerinde uzman tabibin bulunmasının, her bir tabip açısından iş hacminde azalmaya yol açacağından, performans sistemiyle uyumlu olduğu, öte yandan, tıbbi işlemler puanı bulunan hekimlerin anılan düzenlemeye dahil edilmemesi yönünden değerlendirildiğinde; Cetvelde belirtilen sayının üzerinde uzman çalıştırıldığı durumlarda, anılan hekimler açısından da hasta sayısının azalmasına bağlı olarak ek ödeme oranının düşmesi sonucunu doğuracağı açıktır.
Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerinde görev yapan personele yapılan ek ödemenin, tıbbi işlemler puanı bulunmadığı için sağlık tesisi puan ortalaması esas alınarak hesaplanan tıbbi biyokimya uzmanlarına, Personel Dağılım Cetveli’nde öngörülen sayının üzerinde çalışmaları durumunda, hekim başına düşen iş hacmindeki azalma oranında ek ödeme yapılmasını öngören, ayrıca madde kapsamında belirtilenler dışında, diğer tüm nedenlerle fiilen görev yapmayanların çalışan uzman sayısına dahil edilmesine ilişkin düzenlemede hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, Yönetmeliğin ”Üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde ham puanın hesaplanması” başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrasındaki, eksik düzenleme yönünden incelendiğinde;
657 sayılı Kanun’un 99. maddesinde, memurların haftalık çalışma süresi genel itibarıyla 40 saat olarak belirlenmesine rağmen, devamı maddelerinde yürütülen hizmetin özelliğine göre farklı çalışma sürelerinin tespit edilebileceği, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurların çalışma saat ve şekillerinin kurumlarınca düzenlenebileceği belirtilmiş, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında, nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılacağı kuralına yer verilmiştir.
Yönetmelik’te mesai dışı çalışma, mesai saatleri içinde yapılan çalışmalar ile nöbet ve icap nöbetlerinde yapılan çalışmalar hariç, sınırları başhekim tarafından belirlenen çalışma günlerinde yapılan çalışmalar şeklinde tanımlanmış olup, mesai dışı çalışmanın, nöbet ve icap nöbeti dışında yapılan çalışmalar olduğu açıktır. Yönetmeliğin dava konusu maddesinde ise üçüncü basamak sağlık tesisleri ile ikinci basamak sağlık tesislerinin üniversite ile iş birliği yapılan birimlerinde mesai dışı çalışan personelin ham puanının nasıl hesaplanacağı kurala bağlanarak, klinik ve bireysel olarak mesai dışı çalışanlar açısından hesaplama yöntemlerine yer verilmiştir.
Bu durumda; mesai dışı çalışmanın, ilgili sağlık personelinin tamamen isteğine bağlı bir çalışma olduğu, personelden bu yönde bir isteğin gelmemesi halinde mesai dışı çalışma mecburiyetinin bulunmadığı, mesai dışı uygulama ile mesai dışında hastalara sağlık hizmeti verilmek suretiyle sağlık hizmetinin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulması, hastaların sağlık hizmetine kolayca ulaşabilmeleri, ihtiyaç duyulan sağlık hizmeti talebinin öncelikle karşılanması amaçlanarak, mesai dışı çalışma uygulamasına katılacak tabiplerin ve çalışma saatlerinin düzenlenmesi hususunun, hizmet gerekleri ve kapasiteye bağlı olarak hastane yöneticisi tarafından belirlendiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle; 24 saat kesintisiz hizmet veren birimler arasında yer alan biyokimya laboratuvarları açısından, mesai dışı çalışma planlaması yapılmasına imkan bulunmadığı dikkate alındığında, mesai dışı çalışan personelin ham puanının hesaplanmasına ilişkin ilgili Yönetmelik maddesinin tıbbi biyokimya uzmanlarına yer verilmeyen kısmında, dayanağı ve üst normu olan 209 sayılı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir.

Dava, Yönetmeliğe ekli (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmesi yönünden incelendiğinde;
209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemelerin; performansa dayalı olarak, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden riskli birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlendiği açıktır.
Anılan Kanun’un 5. maddesiyle yukarıda sayılan unsurlar dikkate alınarak, ek ödemenin oranı, usul ve esasları ile diğer hususların belirlenmesi amacıyla, verilen takdir yetkisine uygun olarak hazırlanan dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının; Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, ek ödemenin personele sayılan unsurlar gözetilerek ödenen, teşvik uygulaması niteliğinde yapılan bir ödeme olduğu sabittir.
Yönetmeliğin ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde; hizmet alanı-kadro unvan katsayısının, Ek-2 sayılı listede belirlenen katsayıyı ifade ettiği belirtilmiş olup, Ek-2 sayılı listede, anadal ve yandal uzman tabip ve TUTG uzman olanlar kısmında, branşlar baz alınarak, hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiştir. Tıbbi biyokimya uzmanlık alanı açısından ise (2,20) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir.
Bu durumda; Kanun’da sayılan kriterler dikkate alınmak suretiyle, farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi bulunan davalı idarece hazırlanarak yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin; personelin görev yeri, performansı, çalışma koşulları ve sorumlulukları dikkate alınarak düzenlendiği anlaşıldığından, Eki (2) sayılı listede tıbbi biyokimya uzmanları için (2,20) olarak belirlenen hizmet alanı-kadro unvan katsayısı oranında hukuka ve dayanağı olan üst norm kurallarına aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, Yönetmeliğe ekli (3) sayılı tabloda biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı için %0 oran belirlenmesi yönünden incelendiğinde;
209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında; özellik arz eden birimlerde çalışan personel için döner sermaye ek ödeme tutarının, artırımlı olarak uygulanacağı düzenlenmiştir. Yönetmeliğin ”Temel esaslar” başlıklı 5. maddesinin altıncı fıkrasında ise; tabip dışı personel için Ek-2 sayılı tablodaki hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının, Ek-3 sayılı tıbbi hizmet sunum alan oranı tablosunda belirtilen oranlarda artırımlı olarak uygulanacağı, tıbbi hizmet sunum alan oranı hesaplanırken ilgili ek ödeme döneminde en uzun süre ile görev yaptığı alanın esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
Ek-2 sayılı listede, tabip dışı personel açısından hizmet alanı-kadro unvan katsayılarına yer verilmiş olup, sağlık hizmetleri sınıfı personeli için (0,40); genel idare hizmetleri sınıfı ve teknik hizmetler sınıfı personeli için (0,25) oranında hizmet alanı-kadro unvan katsayısı belirlenmiştir. (3) sayılı tabloda ise tıbbi hizmet sunum alanlarına göre tıbbi hizmet sunum alan oranları düzenlenmiş olup, biyokimya tıbbi hizmet sunum alanı özellikli birim olarak değerlendirilmediğinden, bu birim için %0 olarak tıbbi hizmet sunum alan oranı tespit edilmiştir.
(3) sayılı tablo incelendiğinde; ameliyathane, yoğun bakım, acil hizmetler şeklinde sayılan özellikli birimlerin, hasta açısından risk unsurunun daha fazla olması ve bu sebeple personelin de sorumluluğunun daha çok olması gibi hususlar dikkate alınarak belirlendiği, Ek-3 sayılı tabloda sayılan özellikli birimlerde çalışan tabip dışı personelin, Ek-2 sayılı tabloda belirlenen kadro unvan katsayılarının, Ek-3 sayılı tabloda belirtilen oranlarda arttırılarak uygulandığı, biyokimya hizmet sunum alanı özellikli birim olarak değerlendirilmediğinden, tabip dışı personel için de herhangi bir artış oranı öngörülmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; tabip dışı personel açısından, (2) sayılı listede belirlenmiş olan hizmet alanı-kadro unvan katsayılarının, biyokimya hizmet sunum alanı için, artırımsız şekilde %0 olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.