Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2020/2384 E.  ,  2022/2185 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/2384
Karar No : 2022/2185

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. … – Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sağlık Hizmetleri Yemekçilik Gıda Bilişim İnşaat
San. ve Tic. A. Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, … A.Ş. arasında imzalanan “7. Grup (Adana), ayrım hizmetlerinde 344 işçi, 41 ring şoförü olmak üzere toplam 385 ayrım işçisi, Dağıtım hizmetlerinde 597 yaya dağıtım işçisi ile 334 motosikletli dağıtım işçisi olmak üzere toplam 931 dağıtım işçisi ile 36 engelli işçi olmak üzere söz konusu hizmetlerin toplamda 1.352 işçi ile yürütülmesi işi”ne ilişikin doğrudan temin sözleşmesi uyarınca ödenen ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisinin yarısının iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işlemin iptali ile tahsil edilen tutarın avans faiziyle iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I ve II sayılı cetvellerde genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idareleri sayılmış olup, uyuşmazlığa konu ihaleyi yapan … A.Ş. bu idareler içinde yer almadığı gibi, bu kurumun, damga vergisi yönünden resmi daire sayılacağı ya da muaf olduğu yönünde bir başka Kanun ya da Kanun Hükmünde Kararnamede düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla, uyuşmazlığa konu ihaleyi yapan kurumun 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 8. maddesinde belirtilen resmi daire sıfatını haiz olmadığı ve damga vergisinden muaf tutulmadığı, bu nedenle, söz konusu ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi, anılan işe ilişkin ihaleyi yapan ve ihale veya kararda imzası bulunan … A.Ş. olduğundan, 488 sayılı Kanunun 24. maddesi marifetiyle mükellef ve sorumlu tutulamayacak davacı şirketten bu ihale kararı nedeniyle damga vergisi tahsil edilmesinde hukuka uyarlık görülmediği, davacının sözleşme kaynaklı damga vergisinin yarısından müteselsil sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunun ise tarafları arasında özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi icabettiği sadece açık vergilendirme hatalarının çözüme kavuşturulduğu düzeltme ve şikayet yolunda incelenmesi mümkün olmadığı, bu nedenle dava konusu zımnen ret işleminin sözleşme kaynaklı damga vergisine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği, yersiz ödenen tutarın 213 sayılı Yasanın 112. maddesinin 4. fıkrasının hükmü gereği tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte iadesi mümkün iken davacı tarafından avans faiziyle iadesi istenildiğinden, avans faizinin de niteliği gereği uygulanacak tarihte değişkenlik arzettiğinden, idarece hesaplanacak faizin tecil faizini aşmayacak şekilde avans faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte iadesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu işlemin ihale damga vergisine ilişkin kısmının iptaline, tahsil edilen tutarın tecil faizini aşmayacak şekilde avans faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVALI İDARENİN İDDİALARI: Davacılar adına tesis edilen işlemlerin usule ve hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

MÜDAHİLİN (DAVALI YANINDA) İDDİALARI: Doğrudan temin sözleşmesi bir ihale yöntemi olmadığından, doğrudan temin sözleşmesi imzalanan işlerle ilgili ihale kararı damga vergisi ödenmeyeceğinin Gelir İdare Başkanlığı’nın özelgesinde açıkça belirtildiği, süre uzatımına ilişkin olarak ek sözleşme veya bu kağıtların yerine kaim herhangi bir kağıt düzenlenmediği, sözleşmelerde, bedele her türlü vergi, resim ve harcın dahil olduğunun ve hakediş ödemeleri kapsamında bu vergilerin örtülü olarak yer aldığı, bunun ihale konusu işten kar elde edebilmek için şart olduğu, sözleşmedeki düzenleme dikkate alınmasızın yüklenici firmalara verginin iadesi üzerine taraflarından verginin tahsilinin ikinci defa tahsilat niteliği taşıdığı ve kamu zararına sebebiyet verildiği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacı şirket tarafından, … A.Ş. arasında imzalanan “7. Grup (Adana), ayrım hizmetlerinde 344 işçi, 41 ring şoförü olmak üzere toplam 385 ayrım işçisi, Dağıtım hizmetlerinde 597 yaya dağıtım işçisi ile 334 motosikletli dağıtım işçisi olmak üzere toplam 931 dağıtım işçisi ile 36 engelli işçi olmak üzere söz konusu hizmetlerin toplamda 1.352 işçi ile yürütülmesi işi”ne ilişikin doğrudan temin sözleşmesi uyarınca ödenen ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisinin yarısının iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işlemin iptali ile tahsil edilen tutarın avans faiziyle iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin 1. fıkrasında, anılan Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade ettiği; 3. maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği; 8. maddesinde, bu Kanundaki resmi dairelerden maksadın genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı; Kanuna ekli (1) sayılı Tablonun “II-Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesinde, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu; 24. maddesinde ise, damga vergisinden muaf kuruluşlarca kişilerin (1) sayılı tabloda yer alan işlemleriyle ilgili olarak düzenlenen ve sadece bu kurumların imzasını taşıyan kağıtlara ait verginin tamamının kişiler tarafından ödeneceği hükümlerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun tanımlar başlıklı 4. maddesinde; “İhalenin”: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri; “Doğrudan temin”: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü; sözü edilen Kanunun 6. maddesinde de ihale komisyonuyla ilgili düzenlemelere yer verilmiş, komisyonun nasıl teşekkül edeceği, kimlerden oluşacağı, ne şekilde kararlar alacağı açıklanmıştır.
Yine, bahsi geçen Kanun’un, İkinci kısmının birinci bölümününde “İhale Usulleri ve Uygulaması” başlığı altında yer alan 18. maddesinde; idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde a) Açık ihale usulü, b) Belli istekliler arasında ihale usulü c) Pazarlık usullerinden birinin uygulanacağı belirtilmiş, “doğrudan temin”, ihale usulleri arasında sayılmamıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrasında ise; maddede belirtilen hallerde, ihtiyaçların, ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği, son fıkrasında da; bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10. maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edileceği öngörülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olayda, “7. Grup (Adana), ayrım hizmetlerinde 344 işçi, 41 ring şoförü olmak üzere toplam 385 ayrım işçisi, Dağıtım hizmetlerinde 597 yaya dağıtım işçisi ile 334 motosikletli dağıtım işçisi olmak üzere toplam 931 dağıtım işçisi ile 36 engelli işçi olmak üzere söz konusu hizmetlerin toplamda 1.352 işçi ile yürütülmesi işi”nin, doğrudan temin usulüyle yapıldığı, dolayısıyla alınmış bir ihale kararının ve oluşturulmuş bir ihale komisyonunun bulunmadığı görülmektedir.
Keza, müdahilin temyiz dilekçesinde belirttiği, Gelir İdaresi Başkanlığının … tarih ve E. … sayılı özelgesinde de 4734 sayılı Kanun kapsamında bir ihale komisyonu kurulmamış olması kaydıyla, Kurumunuzun 4734 sayılı Kanun’un 22. maddesi kapsamında yapacağı hizmet alımına ilişkin olarak yapılan piyasa araştırması sonucuna göre söz konusu hizmetin alınmasının uygun bulunduğu firma konusunda alındığı anlaşılan “olur”un, mahiyeti itibarıyla ihale komisyonu kurularak alınan bir ihale kararı olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmadığından damga vergisine tabi tutulmaması gerektiği belirtilmiştir.
Bu durumda, yukarıda yer alan mevzuat uyarınca, ihale ve doğrudan temin tanımları, ihale usulleri ve doğrudan temin yönteminin niteliği dikkate alındığında, bu yöntemle yapılan alımlarla ilgili olarak ortada damga vergisine tabi tutulacak bir ihale kararı bulunduğundan söz edilemeyeceğinden dava konusu işlemin ihale kararına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda yazılı gerekçeyle ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 26/05/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.