Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/7093 E. , 2022/2796 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7093
Karar No : 2022/2796
DAVACI : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Başkanlığı / …
VEKİLİ : Av. …
2- … Birliği
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN_KONUSU : Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında 03/05/2017 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ek Protokolün (2017/1) Ek-6 sayılı ekinde yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesinin 3.1.1. maddesinde yer alan “hasta/hasta yakınına teslim edildiği tarihte yürürlükte olan” ibaresinin, 3.2.4. maddesinin, 3.2.5. maddesinin ilk cümlesinin, 3.2.9. maddesinin, 4.2.3. maddesinin, 4.2.6. maddesinin, 4.3.5. maddesinin (a) bendinde yer alan “aynı branştan” ibarelerinin ve (f) bendinin, 4.5.2. maddesinin, 4.5.3. maddesinde yer alan “tıbbi malzeme listesinde” ibaresinin, 5.2.3. maddesinin, 6.1.1. maddesinin 2. cümlesinin, 6.2.2. maddesinin, 6.4.2. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesinin, 6.4.11. maddesinin, Ek-6/3 sayılı Eczane Taahhütnamesinin 5. paragrafının, Ek-7 sayılı Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesinin 3. fıkrasının ve 9. maddesinin 3. fıkrasının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından;
Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında 03/05/2017 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ek Protokolün EK-6 sayılı eki Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesinin 3.1.1. maddesinde yer alan “hasta/hasta yakınına teslim edildiği tarihte yürürlükte olan” ibaresi bakımından; tıbbi malzemelerin reçete tarihinden değil de teslim tarihinde yürürlükte olan mevzuata göre ödenmesinin hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu, Sözleşmenin 4.2.5. maddesinde reçetenin kayıt tarihinden itibaren 5 iş günü içinde hasta müracaatlarında kabul edileceği, sisteme kaydı yapılan reçete içeriğinin ise 10 iş günü içinde teslim edileceğinin düzenlendiği, bu süre zarfında ödeme usulünde değişiklik yapılması durumunda eczacıların olumsuz etkilenebileceği,
3.2.4. maddesi bakımından; dava konusu düzenleme ile eczacıların, MEDULA sistemine kaydettikleri kendi onay ve bilgileri dışında düzenlenerek eczanelere ibraz edilmiş her türlü reçete, rapor, kimlik gibi belgenin doğruluğunu kabul etmekle yükümlü tutuldukları, bu durumun üçüncü kişilerin düzenledikleri sahte belgelerden eczacının sorumlu tutulmasına neden olacağı için suç ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu,
3.2.5. maddesinin ilk cümlesi bakımından; belgelerin 10 yıl süreyle saklanmasının hakkaniyete aykırı olduğu, eczacılara ağır bir yük getirdiği,
3.2.9. maddesi, 4.2.6. maddesi, 4.3.5. maddesinin (f) bendi, 5.2.3. maddesi, 6.2.2. maddesi bakımından; dava konusu düzenlemeler ile eczanelerin karşılayacakları malzemelerle ilgili Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasında (TİTUBB) bayilik kayıtlarının tamamlanmış olmasının zorunlu kılındığı, TİTUBB sisteminde bayilik onayının firma tarafından yapıldığı, eczanelerin üçüncü kişi konumundaki firmanın yapması gereken işlemden sorumlu tutulduğu, bayilik kaydının zorunlu tutulmasının hastaların malzemeye ulaşımını kısıtlayacağı, firmanın bayilik vermemesi sonucu hastaların uzaktaki eczanelere gitmek durumunda kalacağı, bayilik onayı alınmasında herhangi bir kamu yararı bulunmadığı,
4.2.3. maddesi bakımından; dava konusu düzenlemenin muğlak olduğu, hukuki güvenlik ve istikrar ilkelerine aykırı olduğu, hangi malzemeler için ne zaman uygunluk aranacağının belli olmadığı, bu durumun eczacılardan haksız kesintilere sebebiyet verebileceği,
4.3.5. maddesinin (a) bendinde yer alan “aynı branştan” ibareleri bakımından; taşradaki bir çok hastanede aynı branştan iki hekimin bulunmadığı, bu durumun tıbbi malzemeye erişimi kısıtlayıcı nitelikte olduğu, aynı branştan ikinci hekimin bulunmaması durumunda düzeltmelerin nasıl yapılacağına ilişkin açıklama bulunmamasının eksik düzenleme niteliğinde olduğu,
4.5.2. maddesi bakımından; dava konusu düzenlemeye göre tebliğ ve itiraz aşamaları tamamlanmış olan bir fiile, ek sözleşme ile değiştirilse/kaldırılsa dahi yaptırım uygulanmaya devam edildiği, bu durumun lehe olan kanunun geriye yürüme ilkesine aykırı olduğu,
4.5.3. maddesinde yer alan “tıbbi malzeme listesinde” ibaresi bakımından; eczanelerde satışı yapılabilecek tıbbi malzemelerin Sağlık Bakanlığı tarafından belirlendiği, davalı Kurumun bu listede tek taraflı değişiklik yapmasının mümkün olmadığı,
6.1.1. maddesinin 2. cümlesi bakımından; dava konusu düzenlemenin eczacının yasal fesih hakkını kullanmasını kısıtlayıcı, fesih hakkını kullandıktan sonra tekrar sözleşme imzalamak isteyen eczacıyı da cezalandırıcı nitelikte olduğu, eczacıların ticari faaliyet özgürlüğünü, hastaların da tıbbi malzemeye ulaşımını olumsuz etkilediği,
6.4.2. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesi ile dava konusu Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-7 sayılı Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesinin 3. fıkrası ve 9. maddesinin 3. fıkrası bakımından; dava konusu düzenlemelerin itiraz yolunun uygulanmasını etkisiz kılacak nitelikte olduğu, itiraz sonucu verilecek feshin iptali kararının, fesih uygulandığı için hükümsüz kalacağı, düzenlemenin hak arama hürriyetine ve kamu yararına aykırı olduğu, eczaneler açısından büyük kayıplara neden olabileceği, eczacı lehine verilen kararların da uygulanmasının engellendiği,
6.4.11. maddesi bakımından; mesul müdürün yaptırım gerektiren fiilinden bu fiile iştirak etmemiş eczane sahibinin de sorumlu tutulmasının suç ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu,
Dava konusu Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-6/3 sayılı Eczane Taahhütnamesinin 5. paragrafı bakımından; dava konusu düzenleme ile eczacıların garanti süresi boyunca bakım, onarım hizmetlerini ve yedek parça teminini tüm ulaşım masrafları ile birlikte üstlenmek durumunda bırakıldığı, üretici veya tedarikçinin üstlenmesi gereken masrafların eczacılara devredilmesinin hukuka uygun olmadığı, eczacının, eczanesinde hastaya temin ettiği ve geri getirilen tıbbi malzemenin garanti kapsamında bakım ve onarımının yapılıp yapılmayacağını dahi bilmeden kendi kârından üreticiye/tedarikçiye gönderimini karşılamak zorunda bırakılmasının ticaretin doğasına ve hakkaniyete aykırı olduğu,
iddia edilerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMALARI :
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından,
Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında 03/05/2017 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ek Protokolün Ek-6 sayılı eki Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesinin 3.1.1. maddesinde yer alan “hasta/hasta yakınına teslim edildiği tarihte yürürlükte olan” ibaresi bakımından, sağlık hizmetinin niteliği göz önünde bulundurulduğunda başvurunun yapıldığı en kısa sürede (tercihen başvurunun yapıldığı anda) tıbbi malzemenin hastaya teslim edilmesinin esas olduğu, sözleşmede teslimat için tanınan ek sürenin, tedarik edilmesi gereken bir malzeme olması durumunda verilen opsiyon niteliğinde olduğu, reçetenin kabulü sırasında verilen provizyonun bir ön onay olduğu, malzeme hastaya teslim edilmediği takdirde sağlık hizmetinin verilmiş sayılmasının mümkün olmayacağı, verilen malzemenin miadı, yenisini temin için geçecek süre, ödenecek tutar gibi hesaplar tıbbi malzemenin hastaya teslim edildiği tarih esas alınarak yapıldığından bağlı olduğu mevzuatı bakımından da teslim tarihinin esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı,
3.2.4. maddesi bakımından; eczanenin MEDULA sistemine kaydettiği bilgiler esas alınarak ödeme yapıldığı, ödemeye esas bilgilerin kaydedilmesinde, kayda esas evrakla uyuşmazlık olması durumunda eczanenin bu durumdan sorumlu olması gerektiği konusunda bir tereddüt bulunmadığı,
3.2.5. maddesinin ilk cümlesi bakımından; dava konusu düzenlemede 10 yıl olarak belirlenen saklama süresinin zamanaşımı yönünden ilgili mevzuata ve Türk Ticaret Kanunu’na
aykırı olmadığı, ödemeye esas belgeler Kuruma gönderildiğinden, eczanede saklanması gereken bilgi ve belgelerin kısıtlı olduğu,
3.2.9. maddesi, 4.2.6. maddesi, 4.3.5. maddesinin (f) bendi, 5.2.3. maddesi, 6.2.2. maddesi bakımından; tıbbi malzemelerin özellikleri gereği bayilik uygulaması ile çalışıldığı, dava konusu düzenleme ile kişilerin bayilik kaydı olan satış merkezleri/eczaneler aracılığıyla tıbbi malzemeleri daha sorunsuz bir şekilde temin edebilmesi, eczanenin malzemeyi temin edememesi nedeniyle mağduriyetinin engellenmesi, malzemenin garanti, iade, tamir, bakım gibi olası işlemlerinin daha sağlıklı bir şekilde gerçekleşmesinin sağlandığı,
4.2.3. maddesi bakımından; dava konusu düzenlemenin Kurumlarının fatura kontrolüne ilişkin olduğu, sarf malzemesi olarak değerlendirilen ve rapor ile takip edilen bazı tıbbi malzemelerin kontrolünün kolaylaştırılması için yapıldığı, tıbbi uygunluk istemenin ödemelerin kontrolü için Kurum yetkisinde olması gereken bir hak olduğu, buna bazı haller için istisna getirilmesinin eczacılar açısından hak kaybı yaratmayacağı,
4.3.5. maddesinin (a) bendinde yer alan “aynı branştan” ibareleri bakımından; dava konusu düzenleme ile Kurumun iade ettiği faturalardaki eksikliğin giderilmesi için ilgili hekime ulaşılamaması durumunda aynı branştan bir başka hekime de yetki verilmesi suretiyle mağduriyetlerin önüne geçilmesi için önlem alınmasının amaçlandığı, ilgili uzman hekim raporuna istinaden kullanılan bir tıbbi malzemenin ayrı bir daldan hekim tarafından tasarrufta bulunulmasının tıbbi gerçeklere ve hakkaniyete uygun olmayacağı,
4.5.2. maddesi bakımından; düzenlemenin Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşme/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin 7. maddesinin 3. fıkrasında aynen yer aldığı, bu hususun Sayıştay Başkanlığının denetimleri neticesinde düzenlenen raporlarda da belirtildiği,
4.5.3. maddesinde yer alan “tıbbi malzeme listesinde” ibaresi bakımından; dava konusu Sözleşme ekinde yer alan EK-6/8 Tıbbi Malzeme Listesinin Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen eczanelerden satışı yapılabilecek tüm tıbbi malzemelere ilişkin bir liste olmadığı, Protokolün taraflarının eczanelerden teminine ilişkin düzenleme yaptığı bir liste olduğu,
6.1.1. maddesinin 2. cümlesi bakımından; dava konusu düzenlemenin sözleşme işlemlerinin disiplin altına alınması, sözleşme feshi ve yeni başvurular yoluyla Kurumun taşra teşkilatına gereksiz iş yükü oluşturulmaması, sağlık hizmetinin kesintisiz ve süreklilik arz ederek verilmesi amacıyla getirildiği,
6.4.2. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesi ile dava konusu Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-7 sayılı Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesinin 3. fıkrası ve 9. maddesinin 3. fıkrası bakımından; hakkında yaptırım uygulanan eczanenin itirazı durumunda, feshin ve ceza koşulunun uygulanmasının durdurulmamasına ilişkin düzenlemede kamu yararı bulunduğu, düzenlemenin Kurum alacaklarının tahsili imkanını korumaya yönelik olduğu, nitekim itirazların sonuçlandırılması için de süre öngörüldüğü,
6.4.11. maddesi bakımından; düzenlemenin işverenin çalışanlarının eylemlerine ilişkin sorumluluğu kapsamında hukuka uygun olduğu,
Dava konusu Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-6/3 sayılı Eczane Taahhütnamesinin 5. paragrafı bakımından; düzenlemenin hasta haklarını koruyucu nitelikte olduğu, eczanelerin perakendeci olarak hastalara temin ettiği tıbbi malzemeden kâr elde ettiği de dikkate alındığında, satılan ürün nedeniyle hastalara karşı yükümlülük altına girmesinde ve hastanın tüketici olarak haklarının korunmasında hukuka aykırılık bulunmadığı,
savunulmaktadır.
Davalı Türk Eczacılar Birliği tarafından,
Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında 03/05/2017 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ek Protokolün Ek-6 sayılı eki Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesinin 3.1.1. maddesinde yer alan “hasta/hasta yakınına teslim edildiği tarihte yürürlükte olan” ibaresi bakımından, Sözleşmenin 4.2.5. maddesinde yer alan malzemenin hastaya teslimi için toplamda azami olarak belirlenen 15 iş gününü kapsayan sürede, hastanın ürünü almaktan vazgeçmesi, vefat etmesi, ürünün güvensiz olduğunun tespit edilmesi sebebiyle piyasadan toplatılmasına karar verilmesi gibi pek çok durumun oluşabildiği, bu gibi durumlarda eczacının reçetenin ilk kabul tarihindeki koşulların uygun olması sebebiyle Kurum tarafından bedelinin her şekilde tahsilini istemesinin hem hukuka hem meslek etiğine aykırı olduğu, dava konusu ibarenin, reçetenin yazıldığı tarihte Kurumca bedeli ödenmeyen bir malzemenin, eczane tarafından temin edilerek hastaya ulaştırılması süresi içinde, Sağlık Uygulama Tebliğinde değişiklik yapılarak bedeli karşılanan ürünlere dahil olması halinde hastanın bu ürünü sağlık güvencesiyle almasını da sağladığı,
3.2.4. maddesi bakımından; dava konusu Sözleşmenin 6.3.8., 6.3.9. ve 6.3.10. maddelerinde eczacıların sebep olabileceği gerçeğe aykırılık işlemleri için uygulanacak cezai işlemlerin belirlendiği, eczanelerin de yetkinlikleri dışında bir beyanda bulunamayacağı,
3.2.5. maddesinin ilk cümlesi bakımından; hasta tarafından eczaneye ibraz edilen ve ödemeye esas olan tüm belgelerin fatura ekinde teslim edilmesi gerektiği, reçete işlemlerine ilişkin olarak saklanması gereken tek evrakın hasta işlem formu olduğu, bu formun kağıt veya bilgisayar ortamında saklanabildiği, bu formun saklanmasının eczacıların muhtemel maddi kayıpları için ikinci bir garanti teşkil ettiği,
3.2.9. maddesi, 4.2.6. maddesi, 4.3.5. maddesinin (f) bendi, 5.2.3. maddesi, 6.2.2. maddesi bakımından; Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca ürün takip sisteminden ürün takibinin henüz yapılamadığı, ilaç takip sistemi ile her bir kutu ilacın üretimden son kullanıcıya kadar izlenebildiği, bu sayede eczane kanalı ile hastalara ulaşan ilaçlarda sahtecilik şüphesi bulunmadığı, ancak tıbbi malzemeler için böyle bir düzenleme olmadığı, satılan ürünlere yönelik sahtecilik şüphesinin ortadan kaldırılabilmesi için, satılan ürünün üretici ya da distribütör firması tarafından eczanenin satış bayisi olarak tescillenmesi gerektiği, bayilik onayı bulunmasının hasta sağlığı ve ürün güvenliği açısından önem arz ettiği,
4.2.3. maddesi bakımından; dava konusu düzenlemenin esasının Sağlık Uygulama Tebliğine dayandığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından değerlendirilmesinin uygun olacağı,
4.3.5. maddesinin (a) bendinde yer alan “aynı branştan” ibareleri bakımından; rapor ve/veya reçeteyi düzenlemeye yetkili olarak belirlenmiş bir uzman hekim tarafından düzenlenen reçete ve/veya raporda yapılacak düzeltme işlemlerinin de yine aynı yetkinlikteki bir başka hekim tarafından yapılmasının olağan olduğu, raporları düzenleyebilecek uzmanlık alanları belirlenirken, hastalığı ve hastalığın seyrini en doğru şekilde analiz edebilecek, hastanın sağlık bütünlüğünü bozmaksızın gerekli uygulamaları gerçekleştirebilecek uzmanlık alanlarının seçildiği, reçete ve/veya rapordaki düzeltmelerin de aynı branştaki hekimlerce yapılmasının hasta sağlığının korunması açısından önem arz ettiği,
6.4.11. maddesi bakımından; fesih/uyarı ve ceza koşulları ile ilgili hükümlerin yalnızca çalışan durumunda olan mesul müdür eczacıya uygulanması, işveren olan eczane sahibi eczacı veya vefat etmiş olması durumunda eşi ve çocukları adına hiçbir işlem uygulanmamasının eşitlik ilkesine aykırı olacağı, ayrıca, işverenin dahli ile ve mesul müdürün bilgisi dışında gerçekleştirilen işlemler dolayısıyla sadece mesul müdürün cezaya muhatap olmasının da kabul edilemeyeceği,
Dava konusu Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-6/3 sayılı Eczane Taahhütnamesinin 5. paragrafı bakımından; tıbbi malzemelerin bedellerin Kurumca ödenebilmesi için ürüne ilişkin bayiliklerin bulunmasının gerektiği, bu durumda eczanenin sadece perakendeci olmadığı, aynı zamanda ürünün satışını yapmaya yetkili ve firma tarafından onaylanmış bir bayi olduğu,
Dava konusu Sözleşmenin 6.4.2. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesi ile Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-7 sayılı Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesinin 3. fıkrası ve 9. maddesinin 3. fıkrası bakımından; dava konusu düzenlemeler hakkında Kurum ile mutabakata varılamadığından konunun ileride yapılacak revizyona bırakıldığı, savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında 03/05/2017 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ek Protokol eki 6 numaralı Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi malzemelerin Temini Sözleşmesinin 3.1.1. maddesinde yer alan “hasta/hasta yakınına teslim edildiği tarihte yürürlükte olan” ibaresinin, 3.2.4. maddesinin, 3.2.5. maddesinin ilk cümlesinin, 3.2.9. maddesinin, 4.2.3. maddesinin, 4.2.6. maddesinin, 4.3.5. maddesinin (a) bendinde yer alan “aynı branştan” ibarelerinin ve (f) bendinin, 4.5.2. maddesinin, 4.5.3. maddesinde yer alan “tıbbi malzeme listesinde” ibaresinin, 5.2.3. maddesinin, 6.1.1. maddesinin 2. cümlesinin, 6.2.2. maddesinin, 6.4.2. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesinin, 6.4.11. maddesinin, ek 6/3:Eczane Taahhütnamesinin 5. paragrafının, ek 7: Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesinin 3. fıkrasının ve 9. maddesinin 3. Fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortalar Kanununun 73’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı, hükmüne yer verilmiş olup; 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 1’inci maddesinde; Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu, 39 maddesinin (j) bendinde, Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu, hükmü yer almıştır.
Yukarıda yer verilen hükümlerin değerlendirilmesinden; sağlık hizmeti sunucusu olan eczanelerin kendilerinden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu veya özel kurumlarla anlaşma yapmaya veya protokol düzenlemeye yetkili olduğu; bu şekilde de, 5510 sayılı Yasa kapsamında sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortasından yararlanacak kişilere hizmet verildiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve üllkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu, hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56’ncı maddesinin 3’üncü fıkrasında yer verilen, devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
Bütün bu amaçların gerçekleştirilebilmesi amacıyla, 6643 sayılı Yasanın verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak üç yıllık süreyle geçerli olmak üzere 03/05/2017 tarihinde imzalanan ve dosyada kısmen iptali istenilen protokol düzenlenmiştir. Söz konusu protokol ile Sosyal Güvenlik Kurumları tarafından sağlık yardımları karşılanan kişiler için temin edilecek ilaçlarla ilgili olarak eczanelerle yapılacak sözleşmeye ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiş olup; söz konusu düzenlemelerde hukuka, kamu yararına, hizmetin gereklerine ve dayanılan üst norma aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında 03/05/2017 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ek Protokolün (2017/1) imzalandığı, bu Ek Protokolün ekinde yer alan, Ek-6 sayılı eki Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesinin 3.1.1. maddesinde yer alan “hasta/hasta yakınına teslim edildiği tarihte yürürlükte olan” ibaresinin, 3.2.4. maddesinin, 3.2.5. maddesinin ilk cümlesinin, 3.2.9. maddesinin, 4.2.3. maddesinin, 4.2.6. maddesinin, 4.3.5. maddesinin (a) bendinde yer alan “aynı branştan” ibarelerinin ve (f) bendinin, 4.5.2. maddesinin, 4.5.3. maddesinde yer alan “tıbbi malzeme listesinde” ibaresinin, 5.2.3. maddesinin, 6.1.1. maddesinin 2. cümlesinin, 6.2.2. maddesinin, 6.4.2. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesinin, 6.4.11. maddesinin, Ek-6/3 sayılı Eczane Taahhütnamesinin 5. paragrafının, Ek-7 sayılı Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesinin 3. fıkrasının ve 9. maddesinin 3. fıkrasının iptali istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT :
5502 sayılı -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan adıyla- Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- 1. maddesinde; bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulduğu belirtilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının 25. bendinde, sağlık hizmeti sunucusu, sağlık hizmetini sunan ve/veya üreten, gerçek kişiler ile kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ve bunların tüzel kişiliği olmayan şubeleri şeklinde tanımlanmış; “Sağlık hizmetlerinin sağlanma yöntemi ve sağlık giderlerinin ödenmesi” başlıklı 73. maddesinde, “Bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanır.
…
Sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
” hükmü düzenlenmiştir.
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 1. maddesinde, Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu; 4. maddesinde, Türk Eczacıları Birliğinin, üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Kanun’un 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde ise, Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtma görevi bulunduğu belirtilmiştir.
Sözü edilen Kanun hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneleri temsilen Türk Eczacılar Birliği ile tip sözleşme yapmaya yetkili olduğu, eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve dava konusu Protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve Ülkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinin 1. fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğü belirtilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 56. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğu vurgulanmıştır. Devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceği açıktır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 6643 sayılı Kanun’un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/04/2016 tarihinde imzalanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol düzenlenmiştir. İmzalanan protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülükler belirlenmiştir.
Akabinde taraflar arasında 01/04/2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 03/05/2017 tarihinde “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2017/1 sayılı Ek Protokol” imzalanmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ana Protokol’ün 3.14. maddesi, “Kurumca belirlenecek bazı medikal malzemeler bu Protokol kapsamında TİTUBB (Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası) kaydı bulunan sözleşmeli eczanelerden de temin edilebilecektir. Bu çerçevede Ek-6 da belirtilen ürünler Kurumca belirlenen fiyatlar ve SUT’ta belirtilen usul ve esaslara göre ödenir. Söz konusu medikal malzemelere ait barkodun reçeteye eklenmesi zorunludur. Bu malzemeler Protokolün imzalanmasından sonra 3 (üç) ay içinde MEDULA’ya tanımlanır.” şeklinde iken; 2017/1 sayılı Ek Protokolün 2. maddesi ile “Bu protokolün Ek-6 numaralı eki ‘Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesi’ni imzalayan eczaneler tarafından, sözleşmede belirlenen tıbbi malzemeler, sözleşmedeki usul ve esaslara göre karşılanır.” şeklinde değiştirilmiş; 2017/1 sayılı Ek protokolün 8. maddesi ile Ana Protokolün Ek-6 sayılı “Kurumca Belirlenen Fiyatlar Esas Alınarak Eczaneler Tarafından Temin Edilebilecek Medikal Malzeme Listesi” başlıklı eki yürürlükten kaldırılarak yerine “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesi” eklenmiş; Ek Protokolün ekinde, Ek-6 Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesi, Ek-6/1 Sözleşme Yapmak İçin Aranan Belgeler Formu, Ek-6/2 Sözleşme Başvuru Formu, Ek-6/3 Eczane Taahhütnamesi, Ek-6/4 Hasta İşlem Formu, Ek-6/5 Hasta Taahhütnamesi, Ek-6/6 Eczane Sözleşmesi Dönem Fatura Teslim Üst Yazısı, Ek-6/7 reçete arkasına basılacak kaşe örneği, Ek-6/8 Tıbbi Malzeme Listesine yer verilmiştir.
Aynı zamanda, Ana Protokol’ün “Savunma” başlıklı 5.2. maddesinin son paragrafı, “Sözleşme feshi, uyarı ve cezai şartlara yapılacak itirazlara ilişkin olarak Protokol taraflarınca ortaklaşa üst itiraz komisyonları oluşturulacaktır.” şeklinde iken, 2017/1 sayılı Ek Protokolün 3. maddesi ile, “Sözleşme feshi, uyarı ve cezai şartlara yapılacak itirazlar Ek-7’de yer alan ‘Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ doğrultusunda değerlendirilir.” şeklinde değiştirilmiş; aynı madde ile Ek Protokol ekindeki Ek-7 Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar, Ana Protokole Ek-7 olarak eklenmiştir.
1) Dava konusu Ek Protokolün, Ek-6 sayılı ekinde yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesinin 3.1.1. maddesinde yer alan “hasta/hasta yakınına teslim edildiği tarihte yürürlükte olan” ibaresi yönünden incelenmesi :
Sosyal Güvenlik Kurumu ile Türk Eczacıları Birliği arasında 03/05/2017 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Ek Protokolün Ek-6 sayılı ekinde yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden Tıbbi Malzemelerin Temini Sözleşmesinin 3. maddesi “Hak ve Yükümlülüklere İlişkin Genel İlkeler” başlığını taşımakta; 3.1. maddesi, Kurumun hak ve yükümlülüklerini, 3.2. maddesi ise eczanelerin hak ve yükümlülüklerini düzenlemektedir.
Sözleşmenin 3.1.1. maddesinde, “Sağlık hizmeti sunucularınca düzenlenen sağlık raporları doğrultusunda reçete muhteviyatı malzemeler, sözleşmeli eczaneler tarafından bu sözleşme çerçevesinde hazırlanarak, hasta/hasta yakınına teslim edildiği tarihte yürürlükte olan Kurum mevzuatı doğrultusunda karşılanır.” kuralı yer almaktadır.
Aynı Sözleşmenin 4.2.5. maddesinde, “Eczane tarafından, reçetelerin düzenlenme tarihinden itibaren 5 (beş) işgünü içerisinde yapılan hasta müracaatları kabul edilecektir. Kabul edilen reçetenin sisteme kaydı yapılacak ve 10 (on) iş günü içerisinde tamamlanarak hastaya teslim edilmiş olacaktır. 10 (on) iş gününün sonunda hasta/hasta yakınına teslim edilmeyen malzeme bedelleri ve süresi içinde yapılmayan müracaatları ve/veya sistem kayıtlarına ilişkin malzeme bedelleri Kurumca ödenmeyecektir.” kuralı düzenlenmektedir.
Eczacıların, reçetenin hekimlerce düzenlendiği tarih itibarıyla değil, hastalar tarafından kendilerine ibraz edildiği tarih (en geç 5. iş günü) itibarıyla tedarik işlemlerine başlayıp malzemeyi teslim tarihi (en geç 10. iş günü) itibarıyla tahsilat ve Kuruma fatura işlemlerini gerçekleştirdikleri dikkate alındığında; malzemenin fiyatı ve ödeme şartlarının, malzemenin teslim tarihinde yürürlükteki mevzuata göre belirlenmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin hukuki belirsizliğe yol açtığından bahsedilemeyeceği gibi, tedarik ile teslim süreci arasında meydana gelebilecek herhangi bir değişikliğin, malzemenin teslim edildiği, dolayısıyla tahsilat ve Kuruma fatura kesilmesi işlemlerinin yapıldığı tarih itibarıyla ilgili hastaya yansıtılacak olması nedeniyle eczacılar yönünden bir zarara da yol açmayacağı anlaşılmıştır.
Belirtilen sebeple, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Dava konusu Sözleşmenin 3.2.4. maddesi yönünden incelenmesi :
Sözleşmenin eczanelerin hak ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 3.2. maddesinin 3.2.3. alt maddesinde, “Eczane, sağlık hizmetlerinin sunumu açısından MEDULA sisteminin gerektirdiği bilgi işlem altyapısını, kendi bünyesinde oluşturmakla yükümlüdür.” kuralı; dava konusu 3.2.4. alt maddesinde, “Eczane, MEDULA sistemine kaydettiği her türlü bilginin doğruluğunu kabul ve taahhüt eder.” kuralı yer almaktadır.
Buna göre, Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşme imzalayarak sağlık hizmeti sunmayı kabul eden sözleşmeli eczaneler, MEDULA (Tıbbi Malzeme Provizyon) sisteminin gerektirdiği bilgi işlem altyapısını kurmak ve sağlık hizmetinin sunumu sırasında sistemin gerektirdiği (T.C. kimlik numarası, ilaç, reçete, tanı, rapor gibi) bilgileri sisteme kaydetmek zorundadır. Bu zorunluluk, eczanelerin MEDULA sistemine kaydedeceği bilgilerin, eczanelere ibraz edilen belgelerdekilerle uyumlu olmasını, sisteme doğru ve mevzuata uygun bilgilerin kaydedilmesini gerektirmektedir. Bu yükümlülüğün, eczanelere ibraz edilen belgeler üzerinde özel beceriyi gerektiren bir inceleme yapılması sonucunu doğurmadığı, ancak söz konusu belgelerin gerçeğe uygun olup olmadığına yönelik eczacılık mesleğinin gerektirdiği dikkat, özen ve titizliğin gösterilmesini gerektirdiği açıktır. Bu itibarla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
3) Dava konusu Sözleşmenin 3.2.5. maddesinin ilk cümlesi yönünden incelenmesi :
Sözleşmenin 3.2.5. maddesinde, “Eczane, hizmet verdiği hastalara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri en az 10 (on) yıl süreyle saklamak zorundadır. Verilen hizmetlerle ilgili bilgiler eczanede kayıt altına alınır. Eczanede yazışma, kayıt gibi işlemler (Ek-6/4 Hasta İşlem Formu vb.) bilgisayar ortamında tutulabilir. Ancak, bilgisayar ortamında kayıt tutulması, Kurum tarafından istenildiğinde yazılı kayıt sunma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Bilgisayar kayıtlarının ve yazılı kayıt sisteminin düzenli tutulmasından eczane sorumludur.” kuralı yer almaktadır.
5510 sayılı Kanun ve diğer Kanunlardaki özel hükümler gereği genel sağlık sigortasından yararlandırılan kişilerin sağlık hizmetlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılandığı, eczanelerin bu kapsamda pek çok ilaç ve tıbbi malzemelerin bedellerini Kuruma fatura ettiği, Kurumun inceleme ve denetim yetkisini kullanabilmesi için, eczanelerin hizmet verdiği hastalara ilişkin bilgi ve belgelerin saklanmasının büyük önem arz ettiği dikkate alındığında, dava konusu düzenleme ile anılan bilgi ve belgelerin saklanması için öngörülen on yıllık sürenin genel olarak hukuk düzenimizde kabul edilen makul bir süre olduğu anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
4) Dava konusu Sözleşmenin 3.2.9. maddesi, 4.2.6. maddesi, 4.3.5. maddesinin (f) bendi, 5.2.3. maddesi, 6.2.2. maddesi yönünden incelenmesi :
Sözleşmenin 3.2.9. maddesinde, “Eczanenin karşılayacağı malzemelerle ilgili TİTUBB’ta bayilik kayıtları tamamlanmış olmalıdır. TİTUBB’a kayıtlı bayilikleri başlangıç tarihinden sona erdiği gün dahil olmak üzere geçerlidir. Eczane, MEDULA sistemindeki gerekli düzenlemeler yapılıncaya kadar bayilik belgelerinin birer örneğini fatura ekinde ibraz etmek zorundadır.” kuralına; 4.2.6. maddesinde, “SUT’ta ki istisnalar hariç olmak üzere malzemeyi temin eden eczanenin, üretici ve/veya distribütör firmalarca TİTUBB kayıt bildirim işleminin tamamlanmış olması gerekmektedir.” kuralına; 4.3.5. maddesinde, “Kurumca eczaneye iade edilen reçete ve eki belgelerde, (4.1.1.) maddesinde belirtilen hususlardan birinin veya birkaçının eksik olduğu durumlarda aslına sadık kalmak kaydıyla; … f) Sözleşmenin (3.2.9) maddesindeki bayilik belgesinin eksik olması halinde eksik belge tamamlatılmak üzere reçete iade edilir.” kuralına; 5.2.3. maddesinde, “Eczanenin TİTUBB’a kayıtlı bayilikleri ile ilgili belgelerin bir örneğinin fatura ekinde Kuruma ibrazı zorunludur.” kuralına; 6.2.2. maddesinde, “Sözleşmenin (3.2.9) maddesi gereği eczanenin, bayisi olmadığı ve/veya bayilik süresi dolduğu halde malzemeleri karşılaması halinde reçete tutarının 2 (iki) katı kadar ceza koşulu uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu düzenlemelere göre, eczanenin temin edeceği malzemeler ile ilgili Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasında (TİTUBB’da) bayilik kayıtlarının, aynı zamanda üretici ve/veya distribütör firmalar tarafından TİTUBB kayıt bildirim işleminin tamamlanmış olması gerekmekte, eczanenin TİTUBB’a kayıtlı bayilikleri ile ilgili belgelerin bir örneğinin fatura ekinde Kuruma ibrazı zorunlu tutulmakta, bayilik belgesinin eksik olması halinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından eksik belge tamamlatılmak üzere reçete iade edilmekte, eczanenin, bayisi olmadığı ve/veya bayilik süresi dolduğu halde malzemeleri karşılaması halinde de reçete tutarının 2 (iki) katı kadar ceza koşulu uygulanmaktadır.
Kurum ile sözleşmeli eczanelerden temin edilecek tıbbi malzemelerin, insan üzerinde kullanıldığı, hastalığın tanısı, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi suretiyle kişilerin sağlığını ve güvenliğini doğrudan etkilediği, dolayısıyla söz konusu malzemelerin tedarik, garanti, iade, bakım-onarım sürecindeki istikrarın ve güvenilirliğin sağlanmasına, bu sürecin disipline edilip kontrol altında tutulabilmesine, kaliteli ve sağlığa uygun ruhsatlı ürünün temin edilmesine hizmet eden bayilik sisteminin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde düzenlendiği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
5) Dava konusu Sözleşmenin 4.2.3. maddesi yönünden incelenmesi :
Sözleşmenin 4.2.3. maddesinde, “SUT eki tıbbi sarf malzeme listelerinde yer alan sürekli kullanım gerektiren rapor takipli malzemeler için tıbbi uygunluk aranması zorunlu olmayıp, ihtiyaç duyulması halinde tıbbi uygunluk aranabilecektir.” kuralı yer almıştır.
Dava konusu düzenlemeye göre, SUT eki tıbbi sarf malzeme listelerinde yer alan sürekli kullanım gerektiren rapor takipli malzemelerin, ayrıca tıbbi uygunluk aranmaksızın temin edilmesinin esas olduğu, ancak Kurum tarafından yapılacak ödemelerin kontrolünün sağlanabilmesi amacıyla, ihtiyaç halinde tıbbi uygunluk aranabileceği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, hangi malzemeler için ne zaman uygunluk aranacağının belli olmadığı, muğlak düzenlemenin hukuki güvenlik ve istikrar ilkelerine aykırı olduğu iddia edilmekte ise de; bir malzemenin temini sırasında tıbbi uygunluk aranmasının gerekip gerekmeyeceği noktasında, her bir hasta özelinde, tanı, hastalığın seyri, tıbbi malzemenin teknik özellikleri, maliyeti gibi pek çok önemli hususun bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekeceğinden, düzenlemenin kazuistik bir şekilde yapılmasının fiilen mümkün olmadığı, tıbbi uygunluk aramaya yönelik ihtiyaç durumunun her somut olayda Kurum ve eczacılar tarafından takdir edileceği, bu haliyle düzenlemede hukuki güvenlik ve istikrar ilkelerine aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
6) Dava konusu Sözleşmenin 4.3.5. maddesinin (a) bendinde yer alan “aynı branştan” ibareleri yönünden incelenmesi :
Sözleşmenin 4.1.1. maddesinde, “Reçetelerde; a) Reçeteyi düzenleyen sağlık hizmeti sunucusunun adı ve/veya MEDULA tesis kodu, b) Hasta adı soyadı, T.C. Kimlik Numarası, c) Reçete tanzim tarihi, ç) Teşhis ve/veya ICD-10 tanı kodunun eklenmesi, d) MEDULA takip numarası veya protokol numarası, e) Hekimin adı soyadı, Sağlık Bakanlığınca verilen hekim diploma ve/veya uzmanlık tescil numarasını içeren bilgiler ile ıslak imzası, f) Malzeme adı, taraf bilgisi olan malzemelerde, vücudun hangi tarafından (sağ/sol) kullanıldığı bilgisi, g) Malzemenin adedi, ğ) Hekim, hasta, tarih, protokol no, malzeme ile ilgili bilgilerde değişiklik, iptal veya karalama var ise değişikliğe ilişkin hekim onayının (kaşe ve imza) bulunması, gerekmektedir. İmza dışındaki bilgiler, el yazısı ile yazılabileceği gibi kaşe veya bilgisayar ortamında veya hastane otomasyon sistemleri tarafından basılan etiketin/barkodun yapıştırılması şeklide olabilir.” kuralına; 4.3.5. maddesinde, “Kurumca eczaneye iade edilen reçete ve eki belgelerde, (4.1.1.) maddesinde belirtilen hususlardan birinin veya birkaçının eksik olduğu durumlarda aslına sadık kalmak kaydıyla;
a) Reçetede hekimce yapılması gereken düzeltmeler reçeteyi yazan uzman hekim, ilgili hekimin bulunmaması halinde aynı branştan hekim tarafından, sağlık raporlarında ise uzman hekim raporlarında raporun çıktığı hastanede raporu düzenleyen hekim tarafından (bu hekimin bulunmaması halinde aynı branştan hekim), sağlık kurulu raporlarında ise raporda yer alan hekimlerden biri tarafından gerekli düzeltme yapılır. …” kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemeler ile, bir reçetede/sağlık raporunda hekim tarafından yapılması gereken bir düzeltmenin bulunması halinde, bu düzeltmenin, reçeteyi yazan/sağlık raporunu düzenleyen uzman hekim tarafından yapılacağı, bu hekimin bulunmaması halinde düzeltmenin, hastalığın seyri ve tedavinin hastanın sağlık bütünlüğü kapsamındaki neticelerinin değerlendirilebilmesi bakımından aynı branştaki bir başka hekim tarafından yapılacağı kurala bağlandığından, hasta sağlığının ve esenliğinin korunmasının bir gereği olan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık ve eksik düzenleme bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
7) Dava konusu Sözleşmenin 4.5.2. maddesi yönünden incelenmesi :
Anayasa’nın 124. maddesinin, dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan halinde, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken “normlar hiyerarşisi” kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Sözleşmenin dava konusu 4.5.2. maddesinde, “Ek sözleşme ile yapılacak değişikliklerle, sözleşmeye aykırılık teşkil eden fiiller nedeniyle tebliğ ve itiraz aşamaları tamamlanmış olan yaptırımlardan feragat edilemez.” kuralı yer almıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 73. maddesinin son fıkrasında, “Sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve akdedilmesi, sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü düzenlenmiştir.
Anılan Kanun’a dayanılarak hazırlanan ve 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin/Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin “Ek sözleşmelerin/ek protokollerin hazırlanması” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında, “Ek sözleşmeler/ek protokoller ile yapılacak değişiklikler, sözleşmelere/protokollere aykırılık teşkil eden fiiller nedeniyle tebliğ ve itiraz aşamaları tamamlanmış olan yaptırımlardan feragat eden hükümler ihtiva edemez.” kuralına yer verilmiştir.
Buna göre, dava konusu düzenlemenin, üst normu niteliğinde olan Yönetmelik hükmünün tekrarı niteliğinde olduğu görüldüğünden, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
8) Dava konusu Sözleşmenin 4.5.3. maddesinde yer alan “tıbbi malzeme listesinde” ibaresi yönünden incelenmesi :
Sözleşmenin 4.5.3. maddesinde, “Kurum, sözleşme şartlarında ek sözleşme ile; tıbbi malzeme listesinde, tıbbi malzeme bedellerinde ve geri ödeme kural ve/veya kriterlerinde ise ek sözleşme gerektirmeden değişiklik yapabilir.” kuralına yer verilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 1. maddesine göre, bu Kanun’un amacı, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemektir.
Anılan Kanun’un 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu, ancak Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınmasının (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı; Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 28. maddesinin 1. fırkasında, “Beşeri ilaçlar, Sağlık Bakanlığından ruhsatlı geleneksel bitkisel tıbbi ürünler; Sağlık Bakanlığının iznine tabi olan homeopatik tıbbi ürünler, enteral beslenme ürünleri dâhil özel tıbbi amaçlı diyet gıdalar ve özel tıbbi amaçlı bebek mamaları münhasıran eczanede satılır.” hükmüne yer verilerek münhasıran eczanede satılacak ürünler sayılmış; 2. fıkrasında, “İlgili bakanlıktan izin, ruhsat veya fiyat alınarak üretilen veya ithal edilen gıda takviyeleri, eczacılık ve ziraatta kullanılan ilaç, kimyevi madde ve diğer sağlık ürünleri, veteriner biyolojik ürünler hariç veteriner tıbbi ürünleri, kozmetik ürünler, kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemeler, anne sütü ve beslenme yetersizliğinde kullanılan çocuk mamaları ile erişkinlerin metabolizma bozukluklarında kullanılan tüm destekleyici ürünler ve Türk Eczacıları Birliği tarafından çıkarılan bilimsel yayınlar eczanelerde satılabilir.” denilerek kapsamı Sağlık Bakanlığınca belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerde satılabileceği düzenlenmiştir.
12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 42. maddesinde de, eczaneden satışı yapılacak ürünler sayılmış; maddenin 2. fıkrasının (d) bendinde, kapsamı Kurumca (Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca) belirlenen tıbbi malzemelerin eczanede satılabileceği; 4. fıkrasında, tıbbi malzemenin kapsamının ihtiyaç durumuna göre belirli aralıklarla Kurumca belirlenerek ilân edileceği düzenlenmiştir.
Öte yandan, 663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin -yine dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- 2. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde, “Sağlık hizmetlerinde kullanılan ilaçlar, özel ürünler, ulusal ve uluslararası kontrole tâbi maddeler, ilaç üretiminde kullanılan etken ve yardımcı maddeler, kozmetikler ve tıbbî cihazların güvenli ve kaliteli bir şekilde piyasada bulunması, halka ulaştırılması ve fiyatlarının belirlenmesi” Bakanlığın görevleri arasında sayılmış; aynı Kararname’nin 27. maddesinin 1. fıkrası ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Başkanlığı, Bakanlığın bağlı kuruluşu olarak teşekkül ettirilmiştir. Yine aynı maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görev ve yetkileri arasında, “Görev alanına giren ürünlerin ruhsatlandırılması, üretimi, depolanması, satışı, ithalatı, ihracatı, piyasaya arzı, dağıtımı, hizmete sunulması, toplatılması ve kullanımları ile ilgili kural ve standartları belirlemek, bu faaliyetleri yürütecek kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere izin vermek, ruhsatlandırmak, denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak, laboratuvar analizlerini yapmak veya yaptırmak.”; (b) bendinde “…, piyasaya arz edilen ilaç, tıbbî cihaz ve ürünlerin reklam ve tanıtımının usûl ve esaslarını belirlemek ve uygulamasını denetlemek.” sayılmış; 40. maddesinde de, Bakanlık ve bağlı kuruluşların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idari düzenlemeler yapabileceği belirtilmiştir.
Dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan 4703 sayılı Ürünlere İlişkin Teknik Mevzuatın Hazırlanması ve Uygulanmasına Dair Kanun’un 3. maddesinde ise, yetkili kuruluş, ürünlere ilişkin mevzuat hazırlamaya ve yürütmeye yasal olarak yetkili bulunan ve bu Kanun hükümlerini kendi görev alanına giren ürünler itibarıyla uygulayacak olan kamu kurum veya kuruluşu olarak tanımlanmış olup; 4. maddesinde, ürünlere ilişkin teknik düzenlemelerin yetkili kuruluşlar tarafından hazırlanacağı hüküm altına alınmıştır.
4703 sayılı Kanun’a ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin -mülga- 27. ve 40. maddesine dayanılarak, piyasaya arz edilen tıbbi cihazların satış, reklam ve tanıtım faaliyetlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından 15/05/2014 tarihli ve 29001 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 33. maddesinin 1. fıkrasında, “İlaçların uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir.” hükmüne yer verilmişken, 02/09/2020 tarih ve 31232 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 13. maddesiyle yapılan değişiklik ile “Farmasötik formda piyasaya arz edilen tıbbi cihazlar ile beşeri tıbbi ürünlerin uygulanmasında kullanılan cihazlar hariç olmak üzere münhasıran sağlık meslek mensupları tarafından kullanılması veya uygulanması gereken cihazların eczanede satışı yapılamaz. Bunun dışındaki cihazlar herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabilir. Eczaneler tarafından satılabilecek bu cihazlar Kurum tarafından duyurulur.” şeklini almıştır.
Yukarıda yer verilen düzenlemelere bakıldığında, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleriyle, eczanelerde satılabilecek tıbbi malzemelerin belirlenmesi konusunda Sağlık Bakanlığına (Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna) yetki verildiği, Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 33. maddesinde de, anılan yetki kapsamında eczanelerde satılabilecek tıbbi malzemelerin kapsamının belirlendiği, bu şekilde kapsamı belirlenen cihazların ise herhangi bir yetki veya izin aranmaksızın eczanelerde satılabileceği anlaşılmaktadır.
Buna göre, davalı Kurumun, eczanelerde satılacak tıbbi malzemeleri belirleme, bunlarda değişiklik yapma ya da satışı için ek koşullar getirme gibi bir yetkisinin olmadığı açıktır. Esasen, dava konusu düzenleme de eczanelerde satılacak tıbbi malzemelere yönelik belirleme ya da değişiklik içermemekte, bu tıbbi malzemelere yönelik geri ödeme kural ve kriterlerinde ek sözleşme yapılabilmesine ilişkin bulunmakta olup; 5510 sayılı Kanun’un 63. maddesi uyarınca finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin ödeme usul ve esaslarının ve dolayısıyla eczanelerde satılan tıbbi malzemelerden hangilerinin finansmanının sağlanıp sağlanmayacağının (ilgili kurumların görüşü alınmak kaydıyla) belirlenmesi konusunda davalı Kuruma tanınan yetkinin kullanımına yönelik dava konusu düzenlemede bu haliyle hukuka aykırılık görülmemektedir.
Kaldı ki, dava dosyası ile Dairemizin E:2019/7056 sayısına kayıtlı dava dosyasının birlikte incelenmesinden; davalı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, Kurumla sözleşmeli eczanelerden temin edileceği düşünülen tıbbi malzemelerin eczanelerde satışının uygun olup olmadığı hususunda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan görüş talep edildiği ve tıbbi malzeme listesinin, alınan görüşler doğrultusunda oluşturulduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu Protokol ile kapsamı Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından belirlenen tıbbi malzemelerin eczanelerden teminine ilişkin usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin düzenlendiği, davalı Kurumca eczaneler tarafından tedarik edilecek tıbbi malzemelerin belirlenmesi hususunda herhangi bir yetki kullanımının söz konusu olmadığı ve 6197 sayılı Kanun’un verdiği yetki ile kapsamı Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği’nin 33. maddesi ile belirlenen tıbbi cihazların eczanelerde satılabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
9)Dava konusu Sözleşmenin 6.1.1. maddesinin 2. cümlesi yönünden incelenmesi :
Sözleşmenin 6.1.1. maddesinde, “Taraflar, 30 (otuz) gün öncesinden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla, sözleşmeyi herhangi bir sebep göstermeksizin her zaman feshedebilir. Sözleşmenin eczane tarafından tek taraflı olarak feshedilmesi halinde 6 (altı) ay süreyle tekrar sözleşme yapılmaz.” kuralı yer almıştır.
Davalı Kuruma, 5510 sayılı Kanun’un 73. maddesiyle, sağlık hizmeti satın alma sözleşmelerinin hazırlanması ve imzalanmasına ilişkin usul esasları yönetmelikle belirleme; 103. maddesinde ise, sağlık hizmeti sunucularının madde hükmünde yazılı haller ile sözleşme hükümlerine aykırı davranışları halinde sözleşmelerini feshetme ve bunlarla tekrar sözleşme yapılmayacak süreleri tespit etme yetkisi verilmiştir.
Anılan yetkiye istinaden 26/03/2016 tarih ve 29665 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin / Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmeliğin “Genel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin 7. fıkrasında, “Sözleşmelerde/protokollerde, ceza koşulu ve/veya fesih gerektiren fiiller, fesih uygulama kriterleri ve sözleşme/protokol yapılmayacak sürelere yer verilebilir.” düzenlemesine yer verilmiş; 6. maddesinin 5. fıkrasında da, sözleşmelerin/ protokollerin geçerlilik süresinin altı aydan az olamayacağı öngörülmüştür.
Anılan Yönetmeliğin, sözleşme yapılmayacak sürelere sözleşmelerde yer verilebileceğine yönelik açık hükmü ile Sosyal Güvenlik Kurumunun, ihlalin niteliğine göre hangi süreyle tekrar sözleşme yapılmayacağını belirlemeye yetkili olduğu hususu birlikte dikkate alındığında; davalı Kurumun, kamu hizmetinin görülme koşul ve sınırlarına yönelik tip idari sözleşme hükümlerini içeren dava konusu düzenlemeyi yapmakta yetkili olduğu açıktır.
Öte yandan, söz konusu yetkinin, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği açık olup; sağlık hizmetinin kesintisiz bir şekilde sunulmasının ve Yönetmelikte öngörülen sözleşme süresine yönelik kuralın uygulanmasının sağlanması, sözleşme ilişkisinin disipline edilmesi, eczanelerin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme hakkını keyfi kullanmalarının önüne geçilmesi, geçerli sözleşmelerin takibinin kolaylaştırılması amaçlarıyla getirildiği ve sözleşme yapılmayacak süreyi makul sınırlar içerisinde belirlediği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
10) Dava konusu Sözleşmenin 6.4.2. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesi ile dava konusu Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-7 sayılı Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esasların 8. maddesinin 3. fıkrası ve 9. maddesinin 3. fıkrası yönünden incelenmesi :
Sözleşmenin 6.4.2. maddesinde, “Süresi içerisinde savunma verilmemesi veya verilen savunmanın değerlendirilmesi sonucunda ceza koşulu ve/veya fesih uygulanmasına karar verilmesini müteakip eczaneye gerekli tebliğ yapılır. Eczane, ceza koşulu ve fesih işleminin tebliğ tarihinden itibaren 10 (on) iş günü içinde Kurumun taşra teşkilatına itiraz edebilir. İtirazlar feshin ve ceza koşulunun uygulanmasını durdurmaz. İtirazlar, mücbir sebepler dışında 15 (onbeş) iş günü içinde Kurum taşra teşkilatınca karara bağlanır. Ceza koşulu, uyarı ve feshe ilişkin işlemlerde tebliğ tarihi esas alınır.
Konu ile ilgili olarak mahkemeye başvurulmuş olması, ceza koşulunun takip ve tahsili ile feshin uygulanmasını durdurmaz.” kuralı yer almıştır.
Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-7 sayılı Eczanelerin Sözleşmeden Kaynaklı Yaptırımlara İlişkin İtirazlarının Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esasların “Eczane Uyarı ve Cezai Şart İtiraz Değerlendirme Komisyonu” başlıklı 8. maddesinin 3. fıkrası ile “Eczane Fesih ve Cezai Şart İtiraz Değerlendirme Üst Komisyonu” başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında da, “Komisyonun değerlendirme süreci tebliğ edilen kararların uygulanmasına engel teşkil etmez.” kuralına yer verilmiştir.
İdari işlemler, idari makam ve mercilerin kamu gücüne dayanarak idare hukuku alanına ilişkin olarak yaptıkları ve hukuki sonuçlar doğurabilme kabiliyetini haiz, hukuka uygunluk karinesinin doğal sonucu olarak ve kural itibarıyla (kanunda aksi öngörülmedikçe) re’sen icra edilebilme yeteneğini taşıyan irade açıklamalarıdır.
Başka bir ifadeyle, idari işlemler, kural olarak ilgililerin hukukunu doğrudan etkileyen, onların hak ve yükümlülüklerinde değişiklik veya yenilik yaratan (icrai) ve hukuk aleminde doğurduğu sonucun maddi aleme aktarılması için başka bir işleme ya da onay mekanizmasına ihtiyacı olmayan (re’sen icra edilebilir) işlemlerdir.
Bu açıdan, idari işlemlerin, hukuka uygunluk karinesine ve re’sen icra edilebilme yeteneğine sahip olması dolayısıyla -ilgili mevzuatta aksine hüküm bulunmadığı sürece- bir idari karara (idari yaptırım kararları dahil) karşı itiraz ya da dava yoluna başvurulması, bu kararın re’sen icra edilebilirlik yeteneğine etki etmemektedir. Daha açık bir anlatımla, idari karara yönelik itiraz ya da dava yoluna başvurulmuş olmasının, bu idari kararın gereklerinin yerine getirilmesine yönelik işlemleri durdurmayacağı ilkesel olarak kabul edilmektedir.
Belirtilen ilkeler uyuşmazlığa uygulandığında; 5510 sayılı Kanun’un 103. maddesiyle idari yaptırım olarak nitelenen, Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmelerinin / Protokollerinin Hazırlanması ve Akdedilmesine İlişkin Yönetmelik ve dava konusu sözleşme hükümleri, ek protokol eki hükümler ile detayları belirlenen yaptırımların, uyarı, sözleşme feshi ve ceza koşulu (cezai şart) uygulanmasına yönelik işlemlerin birer idari karar olduğunda, dolayısıyla hukuka uygunluk karinesine ve re’sen icra edilebilme yeteneğine sahip bulunduğunda, buna bağlı olarak da -mevzuatta aksine hüküm bulunmadığından- bu kararlara karşı itiraz ya da dava yoluna başvurulmasının, anılan kararların icrasını durdurmayacağında kuşku bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu kuralın idare hukukunun ilke ve kurallarına uygun olduğu, ayrıca Kurum alacaklarının tahsili imkanını koruma amacıyla getirildiği anlaşıldığından, düzenlemede hukuka ve kamu yararı amacına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle verilen cezalara yapılan itirazların incelenmesi sonucunda komisyon tarafından verilecek kararlara karşı yargı yolu açık olduğundan, sağlık hizmeti sunucularının haklarını, bu yolu kullanarak da korumaları mümkündür.
11) Dava konusu Sözleşmenin 6.4.11. maddesi yönünden incelenmesi :
Sözleşmenin 1.4. maddesinde, “eczacı”nın, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanunun 1. maddesinde tarif edilen eczane sahibi ve/veya mesul müdürü; “mesul müdür”ün, eczanenin sahibi ve/veya mesul müdürü olan eczacıyı ifade ettiği belirtilmiş; 6.4.11. maddesinde, “eczane sahibi ve mesul müdürün aynı kişi olmadığı durumlarda, her ikisi de fesih/uyarı ve ceza koşullarına ilişkin hükümlerden doğan borçlardan müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.” kuralı yer almıştır.
Müştereken ve müteselsilen sorumluluk, birden fazla kişinin sebep oldukları ortak zararın tamamından birlikte sorumlu olmaları anlamına gelmektedir.
Müteselsil borçluluk, bir irade beyanı veya kanun hükmü dolayısıyla bir edimin borçlulardan her birinin tamamını ifa etmekle yükümlü bulunduğu, alacaklının ise tamamını borçlulardan dilediği birinden talep etmeye yetkili olduğu ve borçlulardan birinin ifası veya ifa yerini tutan fiiliyle diğerlerinin bu oranda alacaklıya karşı borçtan kurtulacakları bir birlikte borçluluk hâlidir.
Müteselsil borçluluğun kaynakları, diğer bir ifadeyle birden fazla borçlular arasında teselsül ilişkisinin hangi sebeplerden ileri geldiği, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 162. maddesinde yer almıştır. İlgili madde, “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar.
Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere TBK’nın 162. maddesinde müteselsil borçluluğu doğuran iki kaynak kabul edilmiştir. Bunlardan ilki birinci fıkra uyarınca irade beyanı ile meydana gelen, “iradeden” kaynaklanan müteselsil borçluluk, diğeri ise ikinci fıkrada belirtildiği üzere kanunun öngördüğü hâllerde ortaya çıkan “kanundan” kaynaklanan müteselsil borçluluktur.
Kanundan kaynaklanan müteselsil borçluluk hâllerinden biri de TBK’nın 61. ve 62. maddelerinde düzenlenen müteselsil sorumluluk hâlidir. Kanun koyucu, 61. maddede, birden fazla kişinin müşterek kusurlarıyla bir zarara sebebiyet vermeleri ya da aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olmaları hâlinde, bu kimselerin zarara uğrayana karşı müteselsilen sorumlu bulunduklarını öngörmüştür.
Aynı Kanun’un “Adam çalıştıranın sorumluluğu” başlıklı 66. maddesinde ise, adam çalıştıranın, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlü olduğu, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahip bulunduğu hükme bağlanmıştır.
Buna göre, adam çalıştıran ile görevi sırasında üçüncü kişiye zarar veren ve haksız fiil ya da sözleşmeye aykırılık kapsamında sorumlu olan çalışan da zarar görene karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunmaktadır.
12/04/2014 tarih ve 28970 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, “eczacı”, eczacılık fakültesi veya Eczacılık Mektebi’nden mezun olmuş ya da Kanuna göre yabancı okullardaki eğitiminin yeterliliğini ispat ve tescil ettirmiş, eczacılık faaliyetlerini yürütmeye yetkili sağlık meslek mensubu olarak; (ş) bendinde, “mesul müdür”, serbest eczanede, hastane eczanesinde, ecza deposunda, ilaç üretim tesisinde, kozmetik imalathanesinde veya ilaç AR-GE merkezinde görev yapan sorumlu eczacı olarak tanımlanmış; “Eczacılık yapabilecek olanlar” başlıklı 5. maddesinde, eczane açmak ve işletmek ile ecza deposu mesul müdürlüğü yapmak için eczacı olmanın şart olduğu, serbest eczanelerin ancak bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde açılabileceği, Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Kanunun 2. maddesinde sayılan şartları haiz olmak gerektiği düzenlenmiş; “Eczacının sorumlulukları” başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, sahibi ve mesul müdürü olduğu eczanedeki, eczane çalışanları ve eczacılık fakültesi stajyerlerinin görev dağılımlarını gerçekleştireceği, çalışmalarını denetleyeceği ve koordine edeceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümlerine göre, eczacılık faaliyetinin mesul müdür sorumluluğunda yürütüldüğü, eczane sahibi ile mesul müdürün farklı kişiler olması durumunda, eczane sahibinin eczane çalışanlarının çalışmalarını denetleyeceği, dolayısıyla adam çalıştıran sıfatıyla mesul müdür dahil eczane çalışanlarının iş ve işlemlerinden müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, eczane sahibi ve mesul müdürün aynı kişi olmadığı durumlarda, sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle uygulanan cezalardan doğan borçlardan eczane sahibi ve mesul müdürün müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna yönelik dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ayrıca, anılan borçlardan yalnızca mesul müdürün veya eczane sahibinin sorumlu olmasının, her ikisinin de eczane ile ilgili iş ve işlemleri yürütürken sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle fesih, uyarı ve ceza koşulu uygulanabileceği göz önünde bulundurulduğunda, hakkaniyet ile bağdaşmayacağı açıktır.
12) Dava konusu Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-6/3 Eczane Taahhütnamesinin 5. paragrafı yönünden incelenmesi :
Ek Protokolün ekinde yer alan Ek-6/3 sayılı Eczane Taahhütnamesinin 5. paragrafında, garanti süresi boyunca ve satış sonrası bakım, onarım hizmetlerini ve yedek parça teminini eczane aracılığı ile malzemenin bakım/onarım işlemleri ile ilgili servise ya da üretici/ithalatçı firmaya ulaştırılması ve geri gönderilmesi ile ilgili olarak nakliye, posta, kargo veya benzeri herhangi bir ulaşım giderinin hastadan talep edilmeksizin eksiksiz olarak eczane tarafından yerine getirileceğinin kabul ve taahhüt edileceği belirtilmiştir.
Kurum ile sözleşmeli eczanelerden tıbbi malzemelerin temin edilmesi sürecinin bayilik sistemi şeklinde organize edildiği, tıbbi malzemenin bakımı ve onarımı ile ilgili servise ya da üretici/ithalatçı firmaya ulaştırılması ve geri gönderilmesi söz konusu olduğunda, bu işlemlerin hastadan ulaşım gideri talep edilmeksizin eczane tarafından yerine getirilmesinin bayilik sisteminin bir gereği olduğu anlaşıldığından, hasta ve tüketici haklarının korunmasına yönelik dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.