Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/894 E.  ,  2022/2731 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/894
Karar No : 2022/2731

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Özel Sağlık Hizmetleri Medikal Sanayi Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU :Diyarbakır ili, Bağlar ilçesinde bulunan Özel … Hastanesini işleten davacı şirket tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinin açılamamasından dolayı uğranıldığı iddia edilen toplam 502.334,16 TL maddi tazminatın ve ticari itibar kaybı sebebiyle 200.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek mevduat faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; talep edilen maddi zarar kalemlerinin, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında yer almadığı, doğrudan ticari nitelikte zararlar olduğu, ticari nitelikte zararların karşılanabilmesi için ancak ticarete konu taşınıra/taşınmaza maddi bir zarar verilmesinin veya davacının rızası dışında malvarlığına ulaşamamasının gerekmekte olduğu, davacı şirket tarafından uğranıldığı ileri sürülen ticari zarar ve gelir kayıplarının 5233 sayılı Kanun kapsamına girmediği ve muhtemel zarar niteliğinde olduğu anlaşıldığından maddi tazminat talebinin reddi gerektiği, manevi tazminat istemi yönünden ise; manevi tazminata hükmedilebilmesi için aranan şartların gerçekleşmediği belirtilerek manevi tazminat isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, talep edilen zararların mal varlığına ulaşamamaktan kaynaklanan zararlar olduğu ve 5233 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu, manevi zararlarının da karşılanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının somut ve ispatlayabildiği, eşya zararı, bozulan ürünler, harcamak zorunda kalınan sabit giderler (kira, vergi, prim, işçi ücretleri…) gibi maddi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerektiğinden Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozulması, ticari kar kayıplarının ise 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanma olanağı bulunmadığından bu kısım ile manevi tazminata ilişkin kısmın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminata İlişkin Kısımının İncelenmesi:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın manevi tazminata ilişkin kısımı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyize Konu Bölge İdare Mahkemesi Kararının Maddi Tazminata İlişkin Kısımının İncelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden, Diyarbakır ili, Bağlar ilçesinde bulunan Özel … Hastanesini işleten davacı şirket tarafından, meydana gelen terör olayları sebebiyle 15/03/2016 ile 22/03/2016 tarihleri arasında ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinin açılamamasından dolayı uğranıldığı iddia edilen kar-kazanç kaybı, ödenen sabit giderler gibi maddi zararlarının 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazmini istemiyle 26/04/2016 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine 502.334,16 TL maddi ve ticari itibar kaybı sebebiyle 200.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek mevduat faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar İdare Mahkemesi kararında, davacının tazminini istediği zararların, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan ve anılan Kanun kapsamında tazmini gereken zararlardan olmadığı gerekçesinin yanı sıra anılan zararların muhtemel zarar niteliğinde olduğu gerekçesine yer verilerek davanın reddine karar verilmişse de talep edilen zararların, yalnızca 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan zarar kalemleri arasında bulunmaması sebebiyle anılan Kanun kapsamında karşılanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının maddi tazminata ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, manevi tazminata ilişkin kısmının ONANMASINA
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerine bırakılmasına, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 24/05/2022 tarihinde manevi tazminat istemi yönünden oy birliği, maddi tazminat istemi yönünden oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY:
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar” hükmü bulunmaktadır.
Uyuşmazlık; Diyarbakır ili, Sur ilçesinde ticari faaliyet yürüten davacının, meydana gelen terör olayları nedeniyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerini işletememesinden kaynaklanan maddi ve manevi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini isteminden kaynaklanmaktadır.
İdare tarafından, bölücü terör örgütü mensuplarıyla daha etkili mücadele edilebilmesi ve bu süreçte vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla ilan edilen sokağa çıkma yasağının terörle mücadele nedeniyle yürütülen faaliyetler kapsamında alınan tedbirlerden olduğunun ve bu tedbirler sırasında meydana gelen zararların da 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayıldığının kabulü gerekmektedir.
5233 sayılı Kanun kapsamındaki zararların karşılanabilmesi için gerçek ve gerçekleşmiş bir zarar olması gerektiği, muhtemel zararların Kanun kapsamında giderilmesine olanak bulunmadığı tartışmasız olmakla birlikte sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerlerinin işletilememesinden kaynaklanan zararlarının tamamının muhtemel zarar niteliğinde kabul ederek karşılanmaması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Zira, zararın miktarının tam olarak bilinememesi ya da hesaplanmasındaki güçlükler zararın muhtemel olduğu anlamına gelmemektedir.
Buna göre; sokağa çıkma yasağı kapsamında meydana gelen maddi zararların, davacının iş yerini açamaması, ticari faaliyette bulunamaması sebebiyle harcamak zorunda kaldığı kira, işçi ve iş yeri giderleri gibi sabit giderleri ile bozulan ürünler, zarara uğrayan eşyalara ilişkin somut, kanıtlanabilir zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir.
Bununla birlikte; davacının gerçek, kanıtlanabilir ticari kar kayıplarının, elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zararların, zorunlu sabit giderlerin de 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir. Bu kapsamda, davacının son 5 yıla ilişkin defter ve belgeleri ile beyan ettiği gelirler, ilgili kurumlardan getirilip gelir durumu tespit edilerek, beş yılın ortalamasının alınması suretiyle yeniden değerleme oranına göre gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının zararının hesaplanması, idarece yapılmış bir ödeme varsa mahsup edilerek varsa maddi zararın tazmin edilmesi gerekirken İdare Mahkemesince davacının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararının bu kısmına katılmıyorum.

(XX)-KARŞI OY:
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve kararın olduğu gibi onanması gerektiği oyuyla, Daire kararının maddi tazminat yönünden gerekçeli olarak onanmasına ilişkin kısmına katılmıyorum.(24/05/2022)