Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2018/2831 E.  ,  2022/2308 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2831
Karar No : 2022/2308

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının içerisinde bulunduğu iş yerinde yapılan aramada, bandrolsüz sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararlarına istinaden 2015 yılının Kasım dönemi için re’sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergilerinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, yurt dışı menşeli sigaralar bakımından, imalatçı ya da imalatçıdan satın alan olmayan davacının gümrük kaçağı sigaraları yasa dışı yollardan ithal ettiğinin kabulünün zorunlu bulunduğu, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen tarhiyata vergi ziyaı cezasının da kesileceği yönündeki düzenlemenin Maliye Bakanlığına yetki vermeyeceği, uyuşmazlığa konu verginin, teslime bağlı olarak dahilde doğan ve vergi idaresince tarh ve tahsili mümkün bulunan bir vergi olmadığı, aksine, söz konusu vergi yükümlülüğü ile ilgili olarak, aynı Kanun’un 16. maddesi hükmü uyarınca, doğan bu vergiyi tarh etme, vergiye bağlı ceza kesme ve amme alacaklarını takip etme yetkisinin gümrük idaresinde olduğu, bu nedenle, yurtdışı menşeli sigaralar bakımından, ithalattan kaynaklanan ve yetkisi bulunmayan davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; yurtiçi menşeli sigaralar bakımından ise imalatçının bağlı olduğu yer vergi dairesince işlem yapılmasının icap ettiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Uyuşmazlığın çözümünün davacının bulunduran sıfatını taşıyıp taşımadığının saptanmasına bağlı olduğu, olayla ilgili olarak savcılık tarafından hazırlanan iddianame, kolluk görevlilerince alınan ifade tutanakları ve diğer tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, …’in kaçak sigaralardan kendisi ve … dışında kimsenin bilgi ve ilgisinin olmadığı, davacının ise, olay yerinde bulunan diğer şahıslarla birlikte sigaraları indirdikleri esnada polislerin geldiği, kendisinin sadece sigaraların indirilmesine yardım ettiği yolunda beyanda bulunduğunun anlaşılması karşısında, ele geçirilen tütün mamüllerinin davacının hüküm ve tasarrufu altında olduğuna dair yeterli ve somut tespitin bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından bulunduran sıfatına sahip olmadığı açık olan davacı adına yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kaçakçılık ve Organize Suçlar Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince davacının da içerisinde bulunduğu bir depoda ele geçirilen bandrolsüz sigaralara ilişkin el koyma tutanağını ihtirazi kaydı olmaksızın imzalamasının davacının söz konusu sigaraların hüküm ve tasarrufu altında olduğunu kabul etmesi anlamına geldiği, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci ve Dokuzuncu Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’na 3619 sayılı Kanun’la eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2… Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 24/05/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu, davacının içerisinde bulunduğu iş yerinde yapılan aramada, bandrolsüz sigara bulundurulduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca takdir komisyonu kararlarına istinaden 2015 yılının Kasım dönemi için re’sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergilerini iptal eden kararın bozulması istemine ilişkindir.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanun’a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan düzenleme ile; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun’un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.
Buna göre, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Dosya içinde bulunan Arama El Koyma Sayım ve Tespit Tutanağının incelenmesinden, gelen ihbar üzerine takibe alınan aracın yanına intikal edildiğinde, görevli ekipleri gören şahıslardan birinin aracın kasa kısmından atlayarak kaçtığı iş yerinde yedi kişinin bulunduğu ve davacının da bunlardan biri olduğu, olayda davacının kaçak sigaralarla birlikte suç üstü yakalandığı, içinde kaçak sigaralar olan iş yeri önünde park halinde bulunan araçtan davacının da aralarında bulunduğu 7 şahıs tarafından kaçak sigaraların indirildiğinin tespit edildiği, bu tutanağın davacı tarafından ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığı hususları dikkate alındığında, davacının bulunduran sıfatını haiz olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan, olayla ilgili … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacı hakkında verilen beraat kararının … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda, 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca yapılan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığından, temyize konu kararın bu kısmının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.