Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/1513 E.  ,  2022/2398 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/1513
Karar No : 2022/2398

DAVACI : … Üretim Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacı şirket tarafından, yapılması planlanan … Rüzgâr Enerji Santrali Projesinin, Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın 03/03/2014 tarih ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendi uyarınca, rüzgâr enerji santrallerinin ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği alanlarda yer aldığı gerekçesiyle değerlendirilmeye alınmamasına ilişkin Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın 03/03/2014 tarihli ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendinde yer alan “Çanakkale ve Tekirdağ illerinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda rüzgâr enerji santralleri ve RES ölçüm direği müracaatları değerlendirmeye alınmaz.” ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, Çanakkale ili, Gelibolu ilçesinde yapılması planlanan … Rüzgâr Enerji Santrali Projesinin ilgili kurumlardan uygunluk görüşleri alınmasına rağmen dava konusu düzenleme nedeniyle davalı idare tarafından değerlendirmeye alınmadığı, kamu yararına uygunluk bakımından bu tür faaliyetlerin genel yasaklama yerine izne tabi tutulmasının mümkün olduğu ve düzenlemenin evrensel hukuk ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, düzenlemenin yaban hayatının korunması amacıyla yapıldığı, bu konuda uluslararası sözleşmeler ve kanunlarla davalı idareye verilmiş görev ve yetkiler olduğu, ”Türkiye’deki Kuş Hareketliliği Haritalarının Hazırlanması” projesi kapsamında, Türkiye’de yer alan ana kuş yollarının belirlendiği ve hassaslık haritasının oluşturulduğu, rüzgar tribünlerinin kuşlar üzerinde birçok olumsuz etksinin bulunması sebebiyle kuş yolları üzerinde bulunan yüksek riskli alanlarda Rüzgar tribünü yapılmasının yasaklandığı, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı beliritlerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ….
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenlemenin ve işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı şirket tarafından yapılması planlanan Güneyli Rüzgar Enerji Santrali Projesinin; Orman ve Su İşleri Bakanlığının 03.03.2014 günlü ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5/(b) maddesinin 2. bendi uyarınca, rüzgar enerji santrallerinin ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği alanlarda yer aldığı gerekçesiyle değerlendirilmeye alınmamasına ilişkin Orman ve Su İşleri Bakanlığı, Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü’nün … günlü, … sayılı işleminin ve bu işlemin dayanağı Orman ve Su İşleri Bakanlığının … günlü, … sayılı yazısı ile yayımlanan 2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendi ile aynı fıkranın son cümlesinde yer alan “Bu alanlar için müracaat etmiş ve lisans almış projelerde değerlendirmeye alınmayacaktır.” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın 56. maddesinin ilk iki fıkrasında, “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.” hükmü yer almaktadır.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 1. maddesinin birinci fıkrasında; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulmasının Kanun’un amaçlarından biri olduğu kurala bağlanmıştır. Kanun’un 2. maddesinde; üretim faaliyeti gösterebilecek tüzel kişiler arasında özel sektör şirketlerine yer verilmiş, 3. maddesinde, “Üretim Lisansı”; mevcut ve kurulacak olan üretim tesisleri için üretim şirketlerinin elektrik enerjisi üretimi ve üretilen elektriğin satışına yönelik olarak, her bir üretim tesisi için Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan almak zorunda oldukları lisans şeklinde tanımlanmıştır. Üretim lisansının alınma usul ve esasları ise, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde gösterilmiştir. Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde, lisans başvurularının öncelikle ilgili mevzuatta öngörülen amaçlara uygunluk açısından incelenip değerlendirileceği kuralına yer verilmiştir. Yönetmeliğin sözü edilen kuralında gönderme yapılan amaçların, 4628 sayılı Kanun’un 1. maddesinde öngörülen amaçlar olduğu açıktır.
Anayasa hükmü ile değinilen yasal ve yönetsel düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının bulunduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu Anayasa’da açıkça belirtildiğine, Çevre Kanunu ve Millî Parklar Kanunu’nda bu konuda gerekli düzenlemelere yer verildiğine ve Elektrik Piyasası Kanunu ile çevreye uyumlu bir şekilde üretilmiş elektriğin tüketicilerin kullanımına sunulması amaçlandığına göre, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun bu konularda yapılan lisans başvurularını çevre ve ilgili mevzuatı yönünden de incelemesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
2873 sayılı Millî Parklar Kanunu’nun 1. maddesinde; Kanun’un amacı, “Yurdumuzdaki millî ve milletlerarası düzeyde değerlere sahip millî park, tabiat parkı, tabiat anıtı ve tabiatı koruma alanlarının seçilip belirlenmesine, özellik ve karakterleri bozulmadan korunmasına, geliştirilmesine ve yönetilmesine ilişkin esasları düzenlemek” olarak belirlenmiş, 2. maddesinin (a) bendinde millî park; bilimsel ve estetik bakımından, millî ve milletlerarası ender bulunan tabii ve kültürel kaynak değerleri ile koruma, dinlenme ve turizm alanlarına sahip tabiat olarak tanımlanmış 4.maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre millî park olarak belirlenen yerlerin özellik ve nitelikleri göz önünde tutularak, koruma ve kullanma amaçlarını gerçekleştirmek üzere, kuruluş, geliştirme ve işletilmelerini kapsayan gelişme plânı, ilgili bakanlıkların olumlu görüşleri ve gerektiğinde fiili katkılarıyla, Tarım ve Orman Bakanlığı’nca hazırlanır ve yürürlüğe konur.” yolunda düzenleme yapılmış; “Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Verilecek İzinler” başlıklı 7. maddesinde de, “Millî park veya tabiat parklarında, plânlarına uygun olması şartıyla, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak her türlü plân, proje ve yatırımlara Tarım ve Orman Bakanlığı’nca izin verilebilir ve uygulamalar bu Kanun hükümlerine göre denetlenir.” hükmüne yer verilmiş, 14. maddesinde ise; ”Bu Kanun kapsamına giren yerlerde; a) Tabii ve ekolojik denge ve tabii ekosistem değeri bozulamaz. b) Yaban hayatı tahrip edilemez. c) Bu sahaların özelliklerinin kaybolmasına veya değiştirilmesine sebep olan veya olabilecek her türlü müdahaleler ile toprak, su ve hava kirlenmesi ve benzeri çevre sorunları yaratacak iş ve işlemler yapılamaz. d) Tabii dengeyi bozacak her türlü orman ürünleri üretimi, avlanma ve otlatma yapılamaz. e) Onaylanmış plânlarda belirtilen yapı ve tesisler ve Genelkurmay Başkanlığı’nca ihtiyaç duyulacak savunma sistemi için gerekli tesisler dışında kamu yararı açısından vazgeçilmez ve kesin bir zorunluluk bulunmadıkça her ne suretle olursa olsun hiçbir yapı ve tesis kurulamaz ve işletilemez veya bu alanlarda var olan yerleşim sahaları dışında iskân yapılamaz.” hükmü yer almıştır.
Anılan Kanun uyarınca yürürlüğe konulan Millî Parklar Yönetmeliği’nin 5. maddesinde, bu Yönetmeliğin uygulandığı yerlerde tabii kaynakların işletilmesinin yasak olduğu, kamulaştırma ve tahsislerin ise Kanun’un 5. ve 6. maddelerine göre yapılacağı, kamu yararı açısından vazgeçilmez ve kesin bir mecburiyet doğması halinde, plânda yer almayan herhangi bir yatırım projesinin uygulanmasına, projenin çevreye yapacağı tesir etüd edilerek, çevre ve kaynak koruma politikalarıyla kabul edilemez bir tezat teşkil etmeyeceğinin tespit edilmesi halinde, plânda gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra Bakanlıkça izin verilebileceği temel ilkeler arasında sayılmış; 21. maddesinde, “Milli park ve tabiat parklarında, plânlarına uygun olması şartıyla kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak her türlü plân, proje ve yatırımlara Bakanlıkça izin verilebileceği ve uygulamaların Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre denetleneceği” belirtilmiştir.
Millî Parklar Kanunu ve Yönetmeliği’nin bu hükümleri karşısında, millî park sayılan yerlerde tabii kaynakların işletilmesi yasak olup, ancak, kamu yararı açısından vazgeçilmez ve kesin bir zorunluluk doğması durumunda, ilgili Bakanlığın izin vermesi koşuluyla ayrıksı olarak bu tür yerlerde bir proje uygulanabilmektedir.
Türkiye’nin taraf ülke olduğu, “Avrupa”nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma Sözleşmesi nin, 1/2. maddesinde; “Nesli tehlikeye düşmüş ve düşebilecek türlere, özellikle göçmen olanlarına özel önem verilir, ifadesi yer almış, 3 üncü maddesinin , birinci bendinde ise ” Her Akit Taraf, yabani flora ve fauna ile doğal yaşama ortamlarının, bilhassa nesli tehlikeye düşmüş ve düşebilecek türlerin, özellikle endemik olanlarının ve tehlikeye düşmüş yaşama ortamlarının, bu Sözleşme hükümlerine uygun olarak muhafazası amacıyla ulusal politikalarını geliştireceklerdir.” ve 4 üncü maddenin ücüncü bendinde ise ” Akit Taraflar, II ve III no’lu ek listelerde belirtilen göçmen türler için önem taşıyan ve kışlama, toplanma, beslenme, üreme veya tüy değiştirme yönlerinden göç yollarına uygun ilişki konumunda bulunan sahaların korunmasına özel dikkat göstermeyi kabul ederler.” ifadeleri yer almıştır.
4195 sayılı Kara Avcılığı Kanunu’nun , “Av ve Yaban hayvanlarının korunması ve koruma alanları başlıklı 4 üncü maddesinde; “Yaban hayvanı türleri içinde yer alan ve Bakanlıkça belirlenen av hayvanlarından, korunması gerekenler Merkez Av Komisyonunca, av hayvanlarının dışında kalan yaban hayvanları ile diğer türler gerektiğinde ilgili kuruluşların uygun görüşleri alınarak Bakanlıkça koruma altına alınır. Bu karar Resmî Gazetede yayımlanır. Koruma altına alınan yaban hayvanları avlanamaz. Yaban hayvanları üreme, tüy değiştirme ve göç dönemlerinde rahatsız edilemez, yavru ve yumurtaları toplanamaz, yuvaları dağıtılamaz ve memeliler kış uykusunda rahatsız edilemez. Lüzumu halinde bu yaban hayvanlarının kendilerinden, yavru ve yumurtalarından, korundukları süre içinde faydalanma ve zararlı olanları ile mücadele ve men edilen avlanma usulleri ile geçici olarak avlanma esasları Bakanlıkça tespit edilir
Yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında yaban hayatı tahrip edilemez, ekosistem bozulamaz, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları ile üretme istasyonları dışında da olsa bu sahalara olumsuz etki yapacak tesislere izin verilemez, varsa mevcut tesislerin atıkları arıtılmadan bırakılamaz, onaylanmış plânlarda belirtilen yapı ve tesisler dışında hiçbir yapı ve tesis kurulamaz, irtifak hakkı tesis edilemez. Bu sahalarda Bakanlıkça gerektiğinde ilave yasaklamalar getirilebilir. Bakanlığın uygun görüşü alınmadan diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca yasaklama getirilemez” hükümleri yer almış bulunmaktadır.
Av ve Yaban Hayvanlarının ve Yaşam alanlarının Korunması, Zararlarıyla Mücadele Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” in, “Koruma statüleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Bu Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki nesli tükenmiş tür, nesli doğada tükenmiş tür, kritik seviyede olan tür, nesli tehlikede olan tür, duyarlı tür, nesli tehdit altında olan tür, yetersiz verili tür, endemik tür ve göçmen tür sınıflarına giren veya Bakanlıkça belirlenen yaban hayvanları ve bunların yaşam alanlarının korunması amacıyla, 8/11/2004 tarihli ve 25637 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yaban Hayatı Koruma ve Yaban Hayatı Geliştirme Sahaları ile İlgili Yönetmelik esaslarına göre yaban hayatı koruma ve yaban hayatı geliştirme sahaları, 30/11/2004 tarihli ve 25656 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Av ve Yaban Hayvanı Üretme Yeri ve İstasyonları ile Kurtarma Merkezlerinin Kuruluşu, Yönetimi ve Denetimi Hakkında Yönetmelik esaslarına göre üretme istasyonu ve yerleri, bu Yönetmelik esaslarına göre de yerleştirme, yeniden yerleştirme ve stok artırmak için sahalar oluşturulur. Ayrıca, Genel Müdürlük yukarıda belirtilen alan ve tesisleri oluşturmadan da bu türlerin korunması için gerekli tedbirleri alabilir.” hükmü yer almış, “Koruma altındaki türler” 7. maddesinin birinci fıkrasında, “b)Yaban hayvanlarının kış uykusu, göç, üreme, yavrularını yetiştirme ve tüy değiştirme dönemi boyunca bu türlerin rahatsız edilmesi ve avlanması,
d) Yaban hayvanlarının konaklama, üreme, kışlama ve önemli göç alanlarının bir daha kullanılamayacak şekilde tahrip edilmesi,
e)Yaban hayvanlarının üreme, göç ve kışlama dönemlerinde biyolojik döngülerini engelleyecek faaliyetlerin yapılması, yasaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanunun Arazi ihtiyacına ilişkin uygulamalar başlıklı 8 inci maddesinin beşinci fıkrasında;”Milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin verilir.” hükmü yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Gelibolu sınırları içerisinde yer alan “… Rüzgar Enerjisi Santralı projesinin gerçekleştirilebilmesi için davacı şirket tarafından 01.11.2007 tarihinde EPDK’na başvurulduğu, … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararıyla talebin kabülüyle, üretim lisansı verilmesine ve gerekli görülen şartların yerine getirilip istenilen belgelerin Kuruma iletilmesine karar verildiği; mevzuat gereği yapılan başvurular üzerine dava konusu projeye ilişkin olarak, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çanakkale Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonunun 8.11.2013 tarih ve 506 sayılı kararıyla, “RES talebinin 688 sayılı ilke kararı doğrultusunda uygun olduğuna ve ÇED sürecinin devamına” karar verildiği, Toprak Koruma Kurulu, Çanakkale Valiliği Çevre ve Şehircilik il Müdürlüğü, Bolayır Belediye Başkanlığı ile Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Tarım Reformu Genel Müdürlüğü tarafından olumlu görüş bildirildiği, davalı idare 03.03.2014 tarihinde yayımlanan dava konusu genelgedeki “Çanakkale ve Tekirdağ illerinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda, rüzgar enerji santralleri ve RES ölçüm direği müracaatları değerlendirmeye alınmaz ve kapasite artışına izin verilmez.” hükmü uyarınca dava konusu işlem ile dava konusu RES projesinin değerlendirmeye alnımyacağına ilişkin işlem tesis edildiği, konuya ilişkin olarak Akdeniz Üniversitesi Fen Fakültesi Biyoloji Bölümünce, hazırlanan 23.01.2013 tarihli raporda ayrıntılı açıklamalardan sonra; göçmen kuş türleri bakımından, türbinlerin arasına yeteri kadar mesafe bırakılması, olası kuş göç hareketlerini engellemeyecek açıklıkta ve sahanın topografik yapısı da dikkate alınarak mesafe belirlenmesi, türbinlerin ve pervanelerin onlardan etkilenecek canlılar, kuşlar için görülebilir, fark edilebir, uyarıcı özellikte olması, buna göre boyanıp, belli aralıklarla yanıp sönecek şekilde ışıklandırılması, Birleşmiş Milletlerin çevresel konulara bakışında “ekonomik gelişmeyi ve kalkınmayı engellenmeyecek şekilde doğa koruma stratejilerinin geliştirilmesi” prensibi dikkate alınarak uygulanmasıyla karasal ekosistemler üzerinde kalıcı ve bertaraf edilemez etkilerinin olmasının, önerilerin dikkate alınması koşuluyla beklenmediği, özellikle kuşlar yarasa ve yaban hayatının devamına zarar verebilecek ölçüde etkide bulunmayacağı kanatine varıldığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Genelgenin 2. maddesinde; “Faaliyetin, Biyolojik Çeşitliliği, Yaban Hayatını, Sulak Alanları, Korunan Alanları, Tehdit ve Tehlike Altında Olan Endemik ve Nadir Türleri etkilemesi muhtemel olmakla beraber, alınacak önleyici ve telafi edici tedbirlerle etkinin en aza indirileceğinin Bilimsel Raporlarla tevsik edilmesi ve raporda belirlenen tedbirlerin faaliyet sahibi tarafından taahhüt edilmesi şartıyla izin verilebilecek faaliyetler ” sayılmış ancak, dava konusu duruma bu maddede yer verilmeyip iptali istenilen madde hükmü düzenlemiştir.
Dava konusu RES projesinde; rüzgar kaynaklarının kullanımı ve işletilmesi sonucunu doğrucak olan dava konusu RES üretim tesislerinin kurulmasında üstün kamu yararı bulunulduğu, enerji ihtiyacının yerli başka kaynaklardan sağlanmasının mümkün olmaması açısından vazgeçilmezlik ve kesin zorunluluk şartlarının oluştuğu ve anılan faaliyetin alınacak önleyici ve telafi edici tedbirlerle muhtemel olumsuz etkisinin en aza indirilebileceği hususunun mevcut bulunduğu anlaşılmakta olup; ekonomik gelişmeyi ve kalkınmayı engellemeyecek şekilde doğa koruma stratejileri geliştirmekle görevli olan davalı idarece bu hususlar gözetilerek düzenleme yapılması gerekirken, dava konusu bölgede” müracat etmiş ve lisans almış pojeler de değerlendirmeye alınmayacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmasında ve bu düzenlemeye göre davacı şirketin RES başvurusunun değerlendirmeye alınmamasına ilişkin davalı idare işleminde anılan kamu hizmetinin gereklerine ve hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle dava konusu edilen Genelge hükümlerinin ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Dairemizin 15/01/2016 tarih ve E:2016/117, K:2018/168 sayılı dava konusu düzenlemenin ve işlemin iptali yolundaki kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/10/2018 tarih ve E:2016/2527, K:2018/4390 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Bakılan dava; davacı şirket tarafından, yapılması planlanan Güneyli Rüzgâr Enerji Santrali Projesinin, Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın 03/03/2014 tarih ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendi uyarınca, rüzgâr enerji santrallerinin ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği alanlarda yer aldığı gerekçesiyle değerlendirilmeye alınmamasına ilişkin Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın 03/03/2014 tarihli ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendinde yer alan “Çanakkale ve Tekirdağ illerinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda rüzgâr enerji santralleri ve RES ölçüm direği müracaatları değerlendirmeye alınmaz.” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesince verilen 15/01/2016 tarih ve E:2016/117, K:2018/168 sayılı karar ile uyuşmazlık konusu hususlar birden çok bakanlığın görev alanını ilgilendirdiğinden dava konusu edilen düzenlenmenin, genelge ile yapılmasında ve anılan Genelge uyarınca tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Genelge maddesi ve uygulama işlemi iptal edilmiştir.
Davalı idare tarafından söz konusu kararın temyiz edilmesi sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/10/2018 tarih ve E:2016/2527, K:2018/4390 sayılı kararıyla anılan Daire kararı uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
Davacının anılan bozma kararının düzeltilmesi istemi ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12/09/2019 tarih ve E:2019/1168, K:2019/3703 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay’da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinin 4. fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Bu durumda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasa’nın 56. maddesinde, “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir…” hükmü yer almaktadır.
Avrupa Konseyi çerçevesinde hazırlanan ve 20/02/1984 tarih ve 18318 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Doğal Yaşama Ortamlarının Korunması (Bern) Sözleşmesi”nin önsözünde; doğal yaşama ortamlarının, yabani flora ve faunanın koruma ve muhafazasında hayati öneminin olduğu, buna yönelik önlemlerin hükümetlerin ulusal amaçları ve programlarında dikkate alınarak özellikle göçmen türlerin korunmasında uluslararası işbirliğinin gerekliliği belirtilmiş; Sözleşmenin 1. maddesinin 2. fıkrasında, “Nesli tehlikeye düşmüş ve düşebilecek türlere, özellikle göçmen olanlarına özel önem verilir”; 3. maddesinin 1. fıkrasında, “Her Akit Taraf, yabani flora ve fauna ile doğal yaşama ortamlarının, bilhassa nesli tehlikeye düşmüş ve düşebilecek türlerin, özellikle endemik olanlarının ve tehlikeye düşmüş yaşama ortamlarının, bu Sözleşme hükümlerine uygun olarak muhafazası amacıyla ulusal politikalarını geliştireceklerdir.” ve 4. maddesinin 3. fıkrasında, “Akit Taraflar, II ve III no’lu ek listelerde belirtilen göçmen türler için önem taşıyan ve kışlama, toplanma, beslenme, üreme veya tüy değiştirme yönlerinden göç yollarına uygun ilişki konumunda bulunan sahaların korunmasına özel dikkat göstermeyi kabul ederler.” ifadeleri yer almış olup, “Göçmen Türlere İlişkin Özel Hükümler” başlıklı 10. maddesinde, “Akit Taraflar, 4, 6, 7 ve 8 inci maddelerde belirtilen önlemlere ek olarak II ve III no’lu ek listelerde belirtilen göçmen türlerden, yayılım alanı kendi topraklarına girenlerin korunması yönündeki çabalarında eşgüdüm sağlamayı taahhüt ederler. Akit Taraflar, 7 inci maddenin 3-a paragrafı uyarınca tayin edilmiş bulunan ava kapalı sezonlar ve/veya işletmeyi düzenleyecek diğer esasların III no’lu listede belirlenen göçmen türlerin ihtiyaçlarını karşılamak yönünden yeterli ve uygun biçimde düzenlenmesini sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alacaklardır.” kuralı getirilmiştir.
04/07/2011 tarih ve 27984 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Ormanların korunması, geliştirilmesi, işletilmesi, ıslahı ve bakımı, çölleşme ve erozyonla mücadele, ağaçlandırma ve ormanla ilgili mera ıslahı konularında politikalar oluşturmak.”; (b) bendinde, “Tabiatın korunmasına yönelik politikalar geliştirmek, korunan alanların tespiti, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, sulak alanlar ve biyolojik çeşitlilik ile av ve yaban hayatının korunması, yönetimi, geliştirilmesi, işletilmesi ve işlettirilmesini sağlamak.”; (c) bendinde, “Su kaynaklarının korunmasına ve sürdürülebilir bir şekilde kullanılmasına dair politikalar oluşturmak, ulusal su yönetimini koordine etmek.” hususlarına Orman ve Su İşleri Bakanlığının görevleri arasında yer verilmiş; 8. maddesinde, “a) Milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları ve sulak alanların tespiti, bunlardan Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca tescil edilenlerin korunması, geliştirilmesi, tanıtılması, yönetilmesi, işletilmesi ve işlettirilmesi ile ilgili işleri yürütmek ve denetlemek, b) 9/8/1983 tarihli ve 2873 sayılı Millî Parklar Kanunu ile verilen görevleri yürütmek, c) Yaban hayatı ve kara av kaynakları ile orman içi su kaynakları, dere, göl, gölet ve sulak alanların ve hassas bölgelerin korunması, geliştirilmesi, kara avcılığının düzenlenmesi, av kaynaklarının işletilmesi ve kontrolü ile ilgili her türlü etüt, envanter, planlama, projelendirme, uygulama ve izlemeye ilişkin iş ve işlemleri yapmak veya yaptırmak, bu hizmetlerle ilgili tesisleri kurmak veya kurdurmak, d) Uluslararası koruma sözleşmeleri ile belirlenen yörelerdeki koruma ve kullanma esaslarını belirlemek, e) Uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınan bitki ve hayvan türleri ile alanların korunması konusunda tedbirler almak, ilgili kuruluşlarla işbirliği yapmak, f) Hayvanların korunmasına yönelik çalışmaları, ilgili bakanlık, kurum ve kuruluşlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği içinde yapmak, yaptırmak, bu konuda yürütülen faaliyetleri desteklemek, denetlemek veya denetlenmesini sağlamak…” davalı idarenin hizmet birimlerinden olan Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.
2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır.”; 2. maddesinde, “çevre korunması”, çevresel değerlerin ve ekolojik dengenin tahribini, bozulmasını ve yok olmasını önlemeye, mevcut bozulmaları gidermeye, çevreyi iyileştirmeye ve geliştirmeye, çevre kirliliğini önlemeye yönelik çalışmaların bütünü; “çevre kirliliği”, çevrede meydana gelen ve canlıların sağlığını, çevresel değerleri ve ekolojik dengeyi bozabilecek her türlü olumsuz etki; “doğal varlık”, bütün bitki, hayvan, mikroorganizmalar ile bunların yaşama ortamları; “biyolojik çeşitlilik”, ekosistemlerin, türlerin, genlerin ve bunlar arasındaki ilişkilerin tamamı şeklinde tanımlanmış; “Çevrenin korunması” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, “Çevrenin korunması amacıyla; a) Doğal çevreyi oluşturan biyolojik çeşitlilik ile bu çeşitliliği barındıran ekosistemin korunması esastır. Biyolojik çeşitliliği koruma ve kullanım esasları, yerel yönetimlerin, üniversitelerin, sivil toplum kuruluşlarının ve ilgili diğer kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir…f) Biyolojik çeşitliliğin sürdürülebilirliliğinin sağlanması bakımından nesli tehdit veya tehlike altında olanlar ile nadir bitki ve hayvan türlerinin korunması esas olup, mevzuata aykırı biçimde ticarete konu edilmeleri yasaktır.” hükmü ile 10. maddesinde, “Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez…” kuralı yer almaktadır.
4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu’nun “Av ve yaban hayvanlarının korunması ve koruma alanları” başlıklı 4. maddesinde, “…Yaban hayatı koruma ve geliştirme sahalarında yaban hayatı tahrip edilemez, ekosistem bozulamaz, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları ile üretme istasyonları dışında da olsa bu sahalara olumsuz etki yapacak tesislere izin verilemez, varsa mevcut tesislerin atıkları arıtılmadan bırakılamaz, onaylanmış plânlarda belirtilen yapı ve tesisler dışında hiçbir yapı ve tesis kurulamaz, irtifak hakkı tesis edilemez. Bu sahalarda Bakanlıkça gerektiğinde ilave yasaklamalar getirilebilir. Bakanlığın uygun görüşü alınmadan diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca yasaklama getirilemez.” hükmü yer almaktadır.

Av ve Yaban Hayvanlarının ve Yaşam Alanlarının Korunması, Zararlılarıyla Mücadele Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ise; 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu’nun 4. maddesine, 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu’nun 10. maddesine, 27/04/1996 tarih ve 96/8125 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Nesli Tehlikede Olan Yabani Hayvan ve Bitki Türlerinin Uluslararası Ticaretine İlişkin Sözleşmeye (CITES) ve 09/01/1984 tarih ve 84/7601 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe giren Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma Sözleşmesine, Yabani Kuşların Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Direktifine (79/409/EEC), Yabani Fauna, Flora ile Bunların Doğal Habitatlarının Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Habitat Direktifine (92/43/EEC) dayanılarak hazırlanmış olup, Yönetmeliğin “Koruma statüleri” başlıklı 6. maddesinde, “Bu Yönetmeliğin 3. maddesindeki nesli tükenmiş tür, nesli doğada tükenmiş tür, kritik seviyede olan tür, nesli tehlikede olan tür, duyarlı tür, nesli tehdit altında olan tür, yetersiz verili tür, endemik tür ve göçmen tür sınıflarına giren veya Bakanlıkça belirlenen yaban hayvanları ve bunların yaşam alanlarının korunması amacıyla, 08/11/2004 günlü, 25637 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yaban Hayatı Koruma ve Yaban Hayatı Geliştirme Sahaları ile İlgili Yönetmelik esaslarına göre yaban hayatı koruma ve yaban hayatı geliştirme sahaları, 30/11/2004 tarihli ve 25656 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Av ve Yaban Hayvanı Üretme Yeri ve İstasyonları ile Kurtarma Merkezlerinin Kuruluşu, Yönetimi ve Denetimi Hakkında Yönetmelik esaslarına göre üretme istasyonu ve yerleri, bu Yönetmelik esaslarına göre de yerleştirme, yeniden yerleştirme ve stok artırmak için sahalar oluşturulur. Ayrıca, Genel Müdürlük yukarıda belirtilen alan ve tesisleri oluşturmadan da bu türlerin korunması için gerekli tedbirleri alabilir.” kuralı yer almış; “Koruma altındaki türler” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, “… b) Yaban hayvanlarının kış uykusu, göç, üreme, yavrularını yetiştirme ve tüy değiştirme dönemi boyunca bu türlerin rahatsız edilmesi ve avlanması,… d) Yaban hayvanlarının konaklama, üreme, kışlama ve önemli göç alanlarının bir daha kullanılamayacak şekilde tahrip edilmesi, e)Yaban hayvanlarının üreme, göç ve kışlama dönemlerinde biyolojik döngülerini engelleyecek faaliyetlerin yapılması yasaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un “Arazi ihtiyacına ilişkin uygulamalar” başlıklı 8. maddesinin beşinci fıkrasında, “Milli park, tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında, muhafaza ormanlarında, yaban hayatı geliştirme sahalarında, özel çevre koruma bölgelerinde ilgili Bakanlığın, doğal sit alanlarında ise ilgili koruma bölge kurulunun olumlu görüşü alınmak kaydıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesislerinin kurulmasına izin verilir.” hükmü yer almaktadır.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 1. maddesinin birinci fıkrasında ise; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulmasının bu Kanunun amaçlarından biri olduğu hükmü yer almaktadır.

2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinin incelenmesi:
2014/1 sayılı Genelgenin “Başvuruların Değerlendirmeye Alınmayacağı Sahalar” başlıklı 5. maddesinin (b) fıkrasında,
“b) Aşağıda belirtilen alanlarda rüzgar enerji santralleri ve RES ölçüm direği müracaatları değerlendirmeye alınmaz ve kapasite artışına izin verilmez:
1. İstanbul ve Kocaeli İllerinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda.
2. Çanakkale ve Tekirdağ İllerinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda.
3. Hatay İlinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda.
4. Artvin İlinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanda.
5. Planlama, proje ve inşaat aşamasında bulunan baraj ve gölet rezervuar alanlarında.
6. Gen koruma ormanlarında, muhafaza ormanlarında, tohum meşcerelerinde ve mesire alanlarında.
7. Sulak alanlarda ve sulak alanı çevreleyen 2,5 km’lik Tedbir Bölgelerinde.
Bu alanlar için müracaat etmiş ve lisans almış projelerde değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinde başvuruların değerlendirmeye alınmayacağı sahalar başlığı altında enerji ve madencilik faaliyetlerine ilişkin müracaatların değerlendirmeye alınmayacağı alanlar düzenlenmiş olup, maddenin dava konusu (b) fıkrasında, rüzgar enerji santralleri ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği alanlar arasında Çanakkale ve Tekirdağ illerinde Ek-2 haritada coğrafi sınırları belirlenen alanlar sayılmış, ayrıca fıkranın son bendinde, bu alanlar için müracaat etmiş ve lisans almış projelerin de değerlendirmeye alınmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava konusu Genelgenin yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle Anayasa’nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, idari teşkilat yapısı içinde yer alan Bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruluşları, görev alanlarına ilişkin olarak ve yönetmelik, yönerge, tebliğ, genelge ve talimat gibi çeşitli adlar altında düzenleme yapabilmektedirler.
Bu düzenlemeler arasında uyulması gereken “normlar hiyerarşisi” kuramına göre, hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin, ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Tarım ve Orman Bakanlığı (Mülga Orman ve Su İşleri Bakanlığı)’nın, ormanların korunması, geliştirilmesi, işletilmesi, ıslahı ve bakımı, çölleşme ve erozyonla mücadele, tabiatın korunmasına yönelik politikalar geliştirme, korunan alanların tespiti, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma alanları, sulak alanlar ve biyolojik çeşitlilik ile av ve yaban hayatının korunması, su kaynaklarının korunması, yaban hayatı ve kara av kaynakları ile orman içi su kaynakları, dere, göl, gölet ve sulak alanların ve hassas bölgelerin korunması, uluslararası koruma sözleşmeleri ile belirlenen yörelerdeki koruma ve kullanma esaslarını belirleme, uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınan bitki ve hayvan türleri ile alanların korunması konusunda tedbirler alma ve hayvanların korunmasına yönelik çalışmalar yapma hususlarında görev ve yetkisi olduğunda, dolayısıyla bu alanlardaki görevlerini yerine getirmek için düzenleme yapabileceğinde şüphe bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, enerji faaliyetlerine yönelik başvuruların değerlendirmeye alınmayacağı alanlar bakımından bir düzenlemenin ve genel bir sınırlandırmanın mevcut olmadığı, esasen idarece proje başvuruları hakkında her proje açısından, projenin yapılacağı alan ve projenin özellikleri gibi subjektif ve başvuruya özgü hususlar birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, davalı Bakanlıkça çıkarılan 2014/1 sayılı Genelgenin dava konusu kuralında belirlenen alanlarda RES faaliyetlerine yönelik başvuruların değerlendirmeye alınmayacağı yönünde, kanunlarda ve yönetmeliklerde yer alan hükümleri aşar nitelikte düzenleme getirildiği görülmekte olup, dava konusu Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Orman ve Su İşleri Bakanlığı, Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işleminin incelenmesi:
Dava konusu edilen Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü işlemi ile davacı şirket tarafından yapılması planlanan Güneyli Rüzgâr Enerji Santrali Projesinin, Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın 03/03/2014 tarih ve 2014/1 sayılı Genelgesinin 5. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendi uyarınca, rüzgâr enerji santrallerinin ve RES ölçüm direği müracaatlarının değerlendirmeye alınmayacağı ve kapasite artışına izin verilmeyeceği alanlarda yer aldığı gerekçesiyle değerlendirmeye alınmadığı davacıya bildirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle 2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinde hukuka uyarlık görülmediğinden, bu düzenleme gerekçe gösterilerek tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim, aynı Genelge’ye karşı açılan başka bir davada, dava konusu düzenlemeyi ve işlemi iptal eden Dairemizin 06/11/2019 tarih ve E:2014/4573, K:2019/7516 sayılı kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/03/2022 tarih ve E:2020/1026, K:2022/856 sayılı kararıyla onanmıştır.
Bununla birlikte, dava konusu Genelge maddesi ve projenin değerlendirmeye alınmaması işleminin hukuka aykırı görülerek iptal edilmiş olması, davalı idare tarafından, RES faaliyetlerine yönelik olarak kendilerine yapılacak başvurulara doğrudan izin verilmesi sonucunu doğurmayacak olup, ilgili mevzuat uyarınca davalı idareye verilmiş görev ve yetkiler kapsamında yapılacak değerlendirme, inceleme ve araştırmalar sonucunda faaliyete izin verilip verilmeyeceği hususunda işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 2014/1 sayılı Genelgenin 5. maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendinin İPTALİNE,
2. Dava konusu Orman ve Su İşleri Bakanlığı, Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı işleminin İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 26/04/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.