Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2018/6102 E.  ,  2022/2125 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/6102
Karar No : 2022/2125

DAVACI : …
VEKİLİ : Av…

DAVALILAR : 1…
2- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av…
3- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av…

DAVANIN KONUSU : Genelkurmay Özel Kuvvetler Komutanlığında Jandarma Astsubay Kıdemli Üstçavuş olarak görev yapan davacı tarafından,
1- Vazife malulü sayılması talebinin reddine ilişkin işlemlerin,
2- Anılan işlemlerin dayanağı 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 2. cümlesinin,
3- Yönetmeliğin ekindeki rütbeye göre farklı işlem tesisini içeren Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Jandarma astsubay üstçavuş olarak görev yapmakta iken görevlendirildiği Fırat Kalkanı Harekatı kapsamında, 27/09/2016 tarihinde terör saldırısı sonucu yaralandığı, sağlık kurulu raporunda, birçok rahatsızlığı bulunduğu ve bu rahatsızlıklardan bazılarının hayati fonksiyonlarını ağır derecede etkileyecek nitelikte olduğu belirtilmesine rağmen, aynı raporda, “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro ve görev yerlerinde görev yapabileceğine” karar verildiği; sağlık durumunun görevini yapabilmesine elverişli olmaması nedeniyle vazife malulü sayılması talebiyle yaptığı başvurunun, malul olmadığı gerekçesiyle 03/04/2018 tarihli işlemle reddedildiği, sonrasında Jandarma Genel Komutanlığı tarafından 24/04/2018 tarihli yazıda vazife malulü olduğu kabul edilerek vazife malulü olarak emeklilik onayı verilmesine rağmen, 04/05/2018 tarihli yazı ile vazife malulü olarak emekli sevk işlemlerinin iptal edildiğinin bildirildiği, emeklilik sevk onayının iptali ile vazife malulü olmadığına dair işlemin eksik incelemeye dayalı olması sebebiyle hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, Sağlık Kurulu raporunda hayati tehlikesinin devam ettiği kabul edilmekle birlikte rütbe terfi tarihine dikkat edilmeksizin “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar.” kararı verildiği, terör saldırısının gerçekleştiği tarihte astsubay kademeli çavuş rütbesiyle görev yaptığı; ancak, tedavisi devam ederken, 30/08/2017 tarihinde rütbesinin astsubay kıdemli üstçavuşluğa yükseltildiği, hakkında tesis edilen işlemin dayanağı olan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 2. cümlesi nedeniyle, sadece rütbeden dolayı aynı sağlık problemlerine sahip olan personel arasında farklı idari işlemler tesis edildiği, rütbeye göre vazife malulü olma şartlarında değişiklik öngörülmesinin ve Yönetmeliğin ek çizelgelerinde aynı hastalığa sahip personelin rütbesine göre farklı işlem tesisi öngören sütunların da hukuka aykırı olduğu, aynı hastalığın aynı görevi yapan personelin rütbesine göre farklılık arzetmesinin Anayasa’ya ve mevzuata uygun olmadığı, 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesi gereğince vazife malulü olduğunun açık olduğu, hayatını tek başına idame ettiremeyecek durumda olmasına rağmen göreve devam etmek zorunda kaldığı ileri sürülmüştür.

DAVALI…NIN SAVUNMASI : Vazife malullüğüne ilişkin kurumlarınca yapılacak bir işlem bulunmadığı, bu hususun Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının yetki ve sorumluluğunda olduğu, bu nedenle kurumlarının hasım mevkinden çıkarılması gerektiği, ilgililerin malul olup olmadığı hususunda nihai karar verme yetkisinin anılan Kuruma ait olduğu, 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesi gereğince vazife malulü sayılmama işleminde herhangi bir yetkilerinin bulunmadığı, sehven “vazife malulü sayılma” şeklinde tesis edilen işlemin, emredici yasal düzenlemeler ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca yapılan bildirimler üzerine “geri alınması işlemi”nin mevzuata uygun olduğu savunulmuştur.

DAVALI … BAKANLIĞININ SAVUNMASI : Vazife malullüğüne ilişkin kurumlarınca yapılacak bir işlem bulunmadığı, bu hususun Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının yetki ve sorumluluğunda olduğu, bu nedenle kurumlarının hasım mevkinden çıkarılması gerektiği, ilgililerin malul olup olmadığı hususunda nihai karar verme yetkisinin anılan Kuruma ait olduğu, 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesi gereğince vazife malulü sayılmama işleminde herhangi bir yetkilerinin bulunmadığı, sehven “vazife malulü sayılma” şeklinde tesis edilen işlemin, emredici yasal düzenlemeler ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca yapılan bildirimler üzerine “geri alınması işlemi”nin mevzuata uygun olduğu savunulmuştur.

DAVALI … BAŞKANLIĞININ SAVUNMASI: Davanın süresinde açılmadığı, mevzuattan anlaşılacağı üzere sigortalıların yürüttükleri görevleri yapamayacak derecede bir rahatsızlığı olduğunun tespiti malul sayılıp sayılmamaları bakımından esaslı bir kriter niteliği taşıdığından, yürütülen görev, görev unvanı ve rütbesi, hizmet sınıfı gibi durum farklılıkları aynı rahatsızlığı olan sigortalıların bir grubunun malul sayılmasına, bir grubunun ise malul sayılmamasına neden olabileceği, bu değerlendirmeler yapılırken özellikle Türk silahlı kuvvetleri ve emniyet personeli bakımından ilgili kurumlarca hazırlanan yönetmeliklerin esas alındığı, 3713 sayılı Kanun’un, 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen Geçici 17. maddesi uyarınca 5. derece malul aylığı bağlanan ilgili hakkında Kurum Sağlık Kurulunca malul olmadığına karar verildiğinden, Vazife Malullüğü Tespit Kurulunca vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasının mümkün bulunmadığına karar verilen davacı hakkında yapılan işlemlerde mevzuata aykırı aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Genel Kurmay Özel Kuvvetler Komutanlığında jandarma astsubay üstçavuş olarak görev yapan davacının vekili tarafından, görev başında iken yaralanan müvekkilinin vazife malulü sayılması için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemler ile bu işlemlerin dayanağı olan ve … tarih ve … sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilip 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 2. cümlesi ile Yönetmeliğin Eki Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Fırat Kalkanı Harekatı kapsamında 27/09/2016 tarihinde Suriye Vukuf güneyinde keşif ve gözetleme faaliyetini yerine getiren Özel Kuvvetler Komutanlığı unsurlarının bulunduğu mevziye … terör örgütü tarafından İHA (DRONE) ile havan mühimmatı veya patlayıcı atılması sonucu davacının, sol bacağı ve sol kürek kemiği altından yaralandığı, aynı gün Kilis Devlet Hastanesine kaldırıldığı ve ilk müdahalenin burada yapıldığı, daha sonra 01/10/2016 tarihinde Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesine yattığı 11/10/2016 tarihinde taburcu olduğu ve üç hekimli raporla iki ay istirahat verildiği, daha sonra yine aynı hastaneden 26/12/2016, 03/04/2016 ve 03/07/2017 tarihlerinde üç hekim istirahat raporuyla üçer ay rapor verildiği, aynı hastaneden verilen 11/10/2017 tarihli Sağlık Kurulu Raporunda, tanılar belirtilerek, “A/59 F-1, A/16 F-2, B/11 F-1, B/45 F13, A/43 F-5, A45/F F5, Sınıf komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar” kararı verildiği, davacı tarafından 19/01/2018 tarihli dilekçe ile SGK Başkanlığına başvurularak anılan raporların incelenerek, hakkında vazife malüllüğü hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının bildirilmesi ayrıca 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereği kendisine aylık bağlanmasını talep etmesi üzerine Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca Jandarma Genel Komutanlığından istenilen belgelerin onaylı suretlerinin gönderilmesinin istenildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Vazife Malullüğü Tespit Kurulunca … tarih ve …sayılı kararla, yapılan inceleme ve görüşme sonunda Sağlık Kurulunca malul olmadığına karar verilen davacı hakkında 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesinin birinci fıkrasına göre vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına karar verildiği, … tarih ve …andarma Genel Komutanının oluruyla Sosyal Güvenlik Kurumunun talebi doğrultusunda 3717 sayılı Terörle Mücadele Kanununa 684 sayılı KHK’nin 1. maddesi ile eklenen Geçici 17. madde uyarınca 01/02/2017 tarihinden itibaren aylık bağlanabilmesi için “görevi ile ilişiği kesilmeksizin” emekliye sevk edildiği, Jandarma Genel Komutanlığınca davacıyla ilgili olarak 04/05/2018 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilen yazının 2. maddesinde “Bu kapsamda daha önce sehven vazife malulü olarak gönderilen gönderilen ilgi (b) yazımız ve eklerinin iptal edilerek dikkate alınmamasını, yeniden tanzim edilen hizmet belgesi ile ilgi (c) onay ve diğer belgelerin EK (1)’de gönderildiğini, özlük ve mali işlemlerinin, yeni bir emekli sandığı sicil numarası alınarak ilgi (b) yazı kapsamında yürütülmesini, …. ” belirtildiği, daha sonra bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
İdarenin genel düzenleyici tasarrufu olan yönetmelik bir anlamda idarenin takdir yetkisinin objektifleştirilmiş halidir.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği … tarih ve … sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilip 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Bu Yönetmeliği’n “Vazife malulleri” başlıklı 49. maddesinde, “Vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanan veya hastalanan subay ve astsubayların sağlık durumu hakkında, yetkili sağlık kuruluşları tarafından karar verilir. Karar verilirken subay ve astsubaların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesi esas alınır. Haklarında ‘Sınıfı veya Branşı Görevini Yapamaz’, ‘Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz’, ‘Jandarma Genel Komutanlığında Görev Yapamaz’ veya ‘Sahil Güvenlik Komutanlığında Görev Yapamaz’ kararlı sağlık raporu düzenlenenlerin vazife malullüğü kararı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından verilir.” kuralına yer verilmiştir.
Davacının vekili tarafından olay tarihinde müvekkilinin Astsubay üstçavuş rütbesinde olup 30/08/2017 tarihinde Kademeli üstçavuş rütbesine terfi ettiği, 03/10/2017 tarihinde düzenlenen sağlık raporunda yeni rütbesi esas alınarak değerlendirme yapılarak karar verildiği, müvekkilinin içinde bulunduğu duruma göre vazife malulü olması gerekirken olay tarihinde değil de tedavi sonrasındaki rütbesine göre vazife malulü olmasının engellenmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bu maddenin 2. cümlesinin iptalini istemiştir.
Bu Yönetmelik maddesinde, görevi nedeniyle veya etkisiyle yaralanan veya sakatlananların sağlık durumları değerlendirilip karar verilirken heyete çıkarıldıkları tarihte bulundukları sınıf, branş veya rütbesinin esas alınması belirtilmek suretiyle konulan tanıların ilgililerin bulundukları sınıf, branş veya rütbesi için öngörülen vazifenin yerine getirilmesini ne derece etkileyip etkilemediğini saptayarak Yönetmeliğin Eki Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarındaki düzenlemelere göre görevine devam edip edemeyeceğine göre karar verilmesi amaçlanmıştır. Görevinin sebep ve etkisiyle oluşan hastalık veya sakatlıkların tedavi süreçlerinin ne kadar süreceği belli olmadığı gibi yapılan tıbbi müdahale ve tedavilerin sonuçlanması üzerine sakatlık veya hastalığın kalıcı olup olmadığı, bulundukları sınıf, branş veya rütbeleri gereği yapmaları gereken vazifelerinin yürütülmesine engel olup olmayacağı yada ne kadar ne kadar etkileyip etkilemediği hususlarının yetkili sağlık kurullarının değerlendirmesi sonucu kesinlik kazanacak olması öte yandan bu arada olay tarihi ile heyete çıkarıldığı tarih arasında rütbe terfisi yapanlarında sağlıkları hakkında karar verecek sağlık kurullarınca değerlendirme yapıldığı tarihten sonraki süreçte ilgililerin önceki bir alt rütbe görevlerini değil terfi ettikleri rütbe görevlerini yapacak olmaları karşısında, vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanan veya hastalanan subay ve astsubayların sağlık durumları hakkında yetkili sağlık kuruluşları tarafından karar verilirken subay ve astsubaların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesinin esas alınması şeklinde genel bir kural getirilen Yönetmeliğin iptali istenilen 49. maddesinin 2. cümlesindeki düzenlemede hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davanın davaya konu Yönetmeliğin Eki Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarının iptali istemine ilişkin kısmına gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; aynı Kanunun 14’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasının (c) bendinde, dava dilekçelerinin “ehliyet” yönünden inceleneceği öngörülmüş, 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinde ise, 14’üncü maddenin 3/c fıkrasında yazılı hususta kanuna aykırılık görülürse davanın reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu maddede yer alan ve iptal davasının sübjektif ehliyet koşulu olan “menfaat ihlali” doktrin ve içtihatlarda dava konusu işlemle davacı arasında kurulan kişisel, meşru, güncel bir menfaat ilişkisi olarak tanımlanmaktadır. Menfaatin kişisel ve meşru olması için hukuki bir durumdan ortaya çıkması gerekir. Sözü edilen menfaat ilişkisinin varlığı ve sınırları her olayda yargı yerince uyuşmazlığın niteliğine göre belirlenmektedir.
İdare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin, ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilişkisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceği açıktır.
İptali istenilen Yönetmeliğin Eki Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarının Türk Silahlı Kuvvetleri Kara, Hava ve Deniz Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapan tüm general, amiral, subay ve astsubayları kapsadığından kadrosu Jandarma Genel Komutanlığı’nda bulunan ve Asb. Kd. Üçvş. olan davacının Jandarma Genel Komutanlığı astsubay rütbeleri dışındaki komutanlıklarda yer alan rütbe kısımlarının iptalini istemekte hukuki menfaati bulunmadığından, davanın bu kısmının iptaline yönelik isteminin 2577 sayılı Kanunun 15. maddesinin 1/b bendi uyarınca ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Söz konusu Yönetmeliğin Eki Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan Jandarma Genel Komutanlığı astsubaylarına ait rütbe kısımlarına gelince;
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 74. maddesinde, “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tesbit edilir.”, 75. maddesinde de, “Her rütbe sahibi, kanunların, nizamların ve amirlerin kendisine tahmil ettiği bütün hizmet ve vazifeleri öğrenmeye, vazifeli olduğu yerlerde öğretmeye ve bu hizmet ve vazifeleri eksiksiz yapmaya ve takibederek yaptırmaya ve daima ve her yerde disiplini tesis ve muhafazaya ve maiyetini yetiştirmeye ve astın şahsi teşebbüsünü inkişaf ettirmeye ve kendisine teslim olunan silah, araç, gereç ve sair bütün askeri eşyayı, yapıları ve ağaçları ve hayvanatı korumaya memur ve mecburdur. Her rütbe sahibinin bu maddeye göre vazifeleri de talimatname ile gösterilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
Kamu hizmeti olan askerlik hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin hangi niteliklere sahip olan personel eliyle yürütüleceğinin belirlenmesi ve seçiminde idarenin, hizmet gerek ve özelliklerini gözetmek koşuluyla takdir yetkisi olduğu açık olup, idarece verilecek görevin önem ve niteliği gözetilerek kamu personeli için aranan özelliklerden bir kısmını veya diğeri için hizmet gerek ve özelliklerini aramayıp farklı ölçütler getirilebilir. Hangi görevler için hangi sınıf ve rütbede personel ihtiyacı olduğu dikkate alınarak kadronun, bunun doğal sonucu olarak da hangi kadro görevinin hangi sağlık niteliğine sahip olan personel tarafından yerine getirileceğinin belirlenerek aynı sınıftaki bir rütbeye sahip bir personelden beklenen vazife için engel teşkil eden bir hastalık veye arızanın aynı sınıfta başka bir vazifeyi yapmaya engel oluşturmayacağının kabul edilmesi veya bir sınıf veya rütbe için göreve engel görünen bir hastalık yada arızanın aynı sınıf veya rütbe için engel olarak görülmemesi de mümkündür. Askerlik hizmetinin görülebilmesi için her kadronun rütbe, yetki ve görevleri farklı olduğu gibi bu kadroda görev yapacak kişilerde aranacak fiziki performans ve sağlık yeteneğinin de farklı olması doğaldır. Bu nedenle Yönetmeliğin Eki Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarından, Jandarma Genel Komutanlığında yer verilen astsubay rütbelerine dair düzenlemelerde, hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan görevi başında iken yaralanan davacının hakkında vazife malüllüğü hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının bildirilmesi ayrıca 684 sayılı KHK gereği kendisine aylık bağlanmasını talep etmesi üzerine tesis edilen işlemlerin, hukuka uygun olan davaya konu Yönetmelikte yer verilen düzenlemelere göre yapıldığı anlaşıldığından hukuken iptallerini gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle davaya konu Yönetmeliğin Eki Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarının, Jandarma Genel Komutanlığındaki astsubaylara ait rütbe kısımları dışında kalan bölümlerinin iptali isteminin ehliyet yönünden reddi, Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 2. cümlesi ve Yönetmeliğin Eki Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarının Jandarma Genel Komutanlığındaki astsubaylara ait rütbe kısımları ile diğer işlemlerin iptali istemlerinin ise esastan reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, jandarma astsubay kademeli çavuş olarak görev yapmakta iken 27/09/2016 tarihinde terör örgütü tarafından İHA (drone) ile havan mühimmatı veya patlayıcı atılması sonucu yaralanmıştır.
11/10/2017 tarihli GATA Sağlık Kurulu Raporu ile “A/59 F-1, A/16 F-2, B/11 F1, A/51 F-1, B/45 F13, A/43 F5, A/45 F5, sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro ve görev yerlerinde görev yapar” kararı verilmiştir.
Davacı tarafından, 19/01/2018 tarihinde yapılan başvuruda; hakkındaki sağlık raporlarının incelenerek vazife malullüğü hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının bildirilmesinin talep edilmesi üzerine; sağlık raporu Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Kurulunca 12/03/2018 tarihinde incelenerek, davacının malul olmadığına, 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca 1053 sayılı Nizamname’ye göre derecesinin (5) olduğuna karar verilmiş; bunun üzerine, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun 23/03/2018 tarih ve 437 sayılı kararı ile; Sağlık Kurulunca malul olmadığına karar verilen davacı hakkında, vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına” karar verilmiştir.
Anılan karar; 03/04/2018 tarihli yazı ile Jandarma Genel Komutanlığına bildirilerek 3713 sayılı Kanun’un Geçici 17. maddesi uyarınca 01/02/2017 tarihinden itibaren aylık bağlanacağı gerekçesiyle ilgili bilgi ve belgelerin istenilmesi üzerine, Jandarma Genel Komutanlığınca, 20/04/2018 tarihli olur ile “3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’na 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 1. maddesi ile eklenen Geçici 17. madde uyarınca 01/02/2017 tarihinden itibaren aylık bağlanabilmesi için görevi ile ilişiği kesilmeksizin emekliye sevk edilmesine” karar verilmiştir.
Jandarma Genel Komutanlığının 04/05/2018 tarihli yazısı ile de; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca görevi ile ilişiği kesilmeksizin emekliye sevk onayının ve hizmet belgesinin gönderilmesi istenilmesine rağmen sehven vazife malulü olarak gönderilen yazı ve eklerinin dikkate alınmaması bildirilmiştir.
Bunun üzerine; davacı tarafından söz konusu işlemlerin ve bu işlemlerin dayanağı olan 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 2. cümlesi ile Yönetmeliğin ekindeki rütbeye göre farklı işlem tesisi içeren Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “5434 Sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı Geçici 4. maddesinin beşinci fıkrasında; “Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.” kuralına yer verilmiştir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 44. maddesinin birinci fıkrasında, “Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.” kuralı; ikinci fıkrasında, “Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife veya sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.” kuralı; üçüncü fıkrasında da, “İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz.” kuralı yer almıştır.
Anılan Kanun’un 45. maddesinde, “44 üncü maddede yazılı malullük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; …Buna (vazife malullüğü) ve bunlara uğrayanlara da (vazife malulü) denir.” kuralına; 46. maddesinde, “44 üncü maddede yazılı malullük 45 inci maddede gösterilenler dışında kalan sebep ve hallerden doğmuş olursa (adi malullük) ve bunlara uğrayanlara da (adi malul) denir.” kuralına; 47. maddesinin birinci fıkrasında, “Vazifelerini yapamayacak derecede hastalığa uğrayanlardan hastalıkları kanunlarında tayin edilen müddetlerden fazla devam edenler, hastalıklarının mahiyetlerine ve doğuş sebeplerine göre (adi malul) veya (vazife malulü) sayılırlar.” kuralına ve 50. maddesinde de, “İştirakçilerin her çeşit malullükleri ve ihtisasa taallük eden hastalıklar kuruluşu tam olan hastanelerin sıhhi heyetlerinin raporu ile belirtilir…” kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un 53. ve 54. maddelerinde adi malullük aylığına, 55 ilâ 63 maddelerinde ise vazife malullüğü aylığına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Öte yandan, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan … tarih ve …sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 1. maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personel, öğrenciler ve bunların adaylarının Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığındaki görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek ve barışta ve savaşta yapılacak sağlık işlemlerini düzenlemektir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 42 ilâ 51. maddelerinde subay ve astsubayların sağlık yeteneklerine ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiş olup; “Rapor kararlarına göre yapılacak işlemler” başlıklı 42. maddesinin birinci fıkrasında, “Sağlık durumları nedeniyle sınıfı veya branşı görevini yapamayacağı tespit edilen general ve amiraller (uçucular hariç) hakkında sınıf veya branş değiştirme işlemi uygulanmaz. Bunlar fiili kıta komutanlığı görevine atanmaz; idari, yönetim ve diğer geri hizmetlerle ilgili kadro görev yerlerine atanır.” kuralı;
Aynı Yönetmeliğin 47. maddesinin birinci fıkrasında, “Vazifenin sebep ve tesiriyle haklarında “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz”, “Jandarma Genel Komutanlığında Görev Yapamaz” veya “Sahil Güvenlik Komutanlığında Görev Yapamaz” raporu düzenlenen subay ve astsubayların raporları, bağlı bulunduğu Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilir. Sosyal Güvenlik Kurumu söz konusu subay ve astsubayların malullük durumunu tespit eder.” ve “Vazife malulleri” başlıklı 49. maddesinde, “Vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanan veya hastalanan subay ve astsubayların sağlık durumu hakkında, yetkili sağlık kuruluşları tarafından karar verilir. Karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesi esas alınır. Haklarında “Sınıfı veya Branşı Görevini Yapamaz”, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz”, “Jandarma Genel Komutanlığında Görev Yapamaz” veya “Sahil Güvenlik Komutanlığında Görev Yapamaz” kararlı sağlık raporu düzenlenenlerin vazife malullüğü kararı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından verilir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-B başlıklı Tabloda; Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin Kullanımına İlişkin Açıklamalar, EK-C başlıklı Tabloda; Hastalıklar Listesi, EK-Ç başlıklı Tabloda ise; Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 2. cümlesinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;
Yönetmeliğin 49. maddesinde; vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanan veya hastalanan subay ve astsubayların sağlık durumu hakkında, yetkili sağlık kuruluşları tarafından karar verileceği düzenlenmiş olup, davaya konu ikinci cümlesinde ise; karar verilirken subay ve astsubayların heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesinin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
5434 sayılı Kanun hükümleri değerlendirildiğinde; kamu görevlilerinin, vazifelerini yerine getirip getiremeyeceği hususunun, malul sayılıp sayılmayacağı noktasında esaslı bir kriter teşkil ettiği, kişinin vücudunda meydana gelen yaralanma veya hastalıkların, görevin yerine getirilmesine engel olup olmadığının değerlendirilmesinde, yürütülen görevin mahiyetinin önem arz ettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; görevi nedeniyle ya da etkisiyle yaralanan veya hastalananların sağlık durumlarının, belirli bir süreç ve tedavi sonrasında tam olarak tespit edilebileceği, yaralanma veya hastalanmaya sebep olan kaza veya olayların meydana geldiği tarihte, rahatsızlığın tedavi süreci ve iyileşip iyileşmeyeceği hususunda kesin bir tanının çoğunlukla konulamayacağı hususları dikkate alındığında; subay ve astsubayların sağlık durumları hakkında yetkili sağlık kuruluşunca karar verilmek üzere heyete çıkarıldıkları tarihteki rütbelerinin esas alınmasında, hukuka, hizmet gereklerine ve hakkaniyete aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Dava, Yönetmeliğin ekindeki rütbeye göre farklı işlem tesisi içeren Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarının iptali istemi yönünden incelendiğinde;
Kamu hizmetlerinin, nasıl ve hangi niteliklere sahip personel tarafından yürütüleceği hususunda, hizmetin gerekleri, niteliği ve özellikleri gözetilmek koşuluyla idarenin takdir yetkisi bulunmakta olup, idare, görevin önem ve niteliği gereği farklı kriter ve koşullar belirleyebilecektir.
Bir kamu hizmeti olan askerlik hizmetinin niteliği ve hizmet gerekleri göz önüne alındığında; farklı rütbe ve branş ya da sınıflarda görev yapacak kişilerde aranılan nitelik, fiziki performans ve sağlık şartları farklılık arzedebilecek olup, aynı sınıfta yer alan bir rütbe için görevi yerine getirmeye engel olarak görülen bir hastalığın, diğer bir rütbe için engel oluşturmaması veya aynı hastalığın farklı sınıflarda görev yapanlar için görevini yapmaya engel teşkil edip etmeyeceğinin değişiklik göstermesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava, vazife malulü sayılması talebinin reddine ilişkin işlemlerin iptali istemi yönünden incelendiğinde;
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 4. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 44. maddesinde, her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma giren iştirakçilere malul denileceği ve haklarında bu Kanun’un malullüğe ait hükümlerinin uygulanacağı, 45. maddesinde de, vazifelerini yaptıkları sırada görevlerin neden ve etkisiyle malul olan iştirakçilerin vazife malulü sayılacağı belirtilmiştir.
5434 sayılı Kanun’un 44. ve 45. maddelerine göre, vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğan nedenlerle vücutlarında oluşan arızalar veya yakalandıkları hastalıklar nedeniyle vazifelerini yapamayacak duruma girenler vazife malulü kabul edilmektedir.
Aynı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu (mülga Emekli Sandığı) Sağlık Kurulu tarafından, yetkili sağlık kuruluşlarınca düzenlenmiş olan sağlık kurulu raporları incelenmekte, kamu görevlisinin yakalandığı hastalık veya vücudunda meydana gelen arıza nedeniyle ”görevini yapamayacak duruma gelip gelmediği (malul olup olmadığı)” ve bu durumun “vazifesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı” tespit edilmek suretiyle, kamu görevlisinin malullük durumu hakkında karar verilmektedir.
Kamu görevlisinin görevini yapamayacak duruma gelip gelmediğinin belirlenmesinde ise yürütülen hizmetin niteliği ve çalışma koşulları önem taşıdığından, bu konuda kamu görevlisinin görev yaptığı kurumca çıkarılan özel bir düzenleme var ise bu düzenlemenin dikkate alınması gerekmektedir.
Davacının, görevi sırasında meydana gelen terör olayı nedeniyle yaralandığı taraflar arasında ihtilafsız olmakla birlikte; söz konusu yaralanmadan dolayı davacının görevini yapamayacak duruma gelip gelmediği, diğer bir deyişle malul olup olmadığı hususu uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde, davacının rahatsızlığından dolayı vazife malulü sayılıp sayılamayacağına karar verilebilmesi için, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan “Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği” hükümlerine göre “görevini yapamayacak duruma gelip gelmediğinin” tespit edilmesi gerekmektedir.
Anılan Yönetmeliğin 42 ilâ 51. maddelerinde, subay ve astsubayların göreve uygunlukları bakımından sağlık yeteneklerine ilişkin hususlar ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiş; 47. ve 49. maddelerinde de, vazifenin sebep ve tesiriyle yaralanan veya hastalanan subay ve astsubayların sağlık durumları hakkında, yetkili sağlık kuruluşları tarafından, heyete çıkarıldığı tarihteki sınıf veya branş ve rütbesi esas alınarak karar verilmesi öngörülmüş olup; haklarında “sınıfı veya branşı görevini yapamaz”, “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz”, “Jandarma Genel Komutanlığında görev yapamaz” veya “Sahil Güvenlik Komutanlığında görev yapamaz” şeklinde sağlık raporu düzenlenenlerin ise vazife malullüğü kararının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından verileceği belirtilmiştir.
Buna göre, uyuşmazlık konusu olayda; davacının, jandarma astsubay kıdemli çavuş olarak görev yapmakta iken vazife sırasında yararlandığı sabit olmakla birlikte; 11/10/2017 tarihli GATA Sağlık Kurulu Raporunda “sınıfının kıta komutanlığı olmayan uygun kadro ve görev yerlerinde görev yapar” yönünde karar verildiği; söz konusu raporlarla, davacının sağlık durumu itibarıyla sınıfı ve rütbesinin görevini yapabileceğinin tespit edildiği; Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Kurulunun 12/03/2018 tarihli kararıyla da, davacının malul olmadığına karar verildiği dikkate alındığında, davacının vazife malulü sayılmamasına ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 49. maddesinin 2. cümlesinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Yönetmeliğin ekindeki rütbeye göre farklı işlem tesisi içeren Hastalıklar Listesi ve Sınıflandırma veya Branş Belirleme Çizelgelerinin sütunlarında yer alan rütbe kısımlarının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Davacının vazife malulü sayılması talebinin reddine ilişkin işlemlerin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 19/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.