Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/9536 E.  ,  2022/1911 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/9536
Karar No : 2022/1911

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU :Diyarbakır ili, Sur ilçesinde bulunan bakkal dükkanını işleten davacı tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı esnasında iş yerindeki eşyaların hasar görmesi ve iş yerinin açılamamasından dolayı uğranıldığı iddia edilen maddi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini istemiyle yapılan başvuru üzerine 7.020,00 TL ödenmesine karar verilmesine ilişkin Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığı 4 No’lu Zarar Tespit Komisyonu’nun … tarih ve .. sayılı işleminin iptali ile 30.000,00 TL maddi tazminatın sokağa çıkma yasaklarının başlangıç tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, davacının kendisi veya vekilinin katılımı sağlanarak usulüne uygun biçimde bir keşif yapıldıktan sonra, davacının zilyedliğinde bir malvarlığının tespiti halinde, bu malvarlığına ulaşılamaması nedeniyle zarar meydana gelip gelmediği hususu araştırılmak suretiyle işlem tesis edildiği ve tespit edilen mallara ilişkin hesaplama yapıldığı, bunun dışında da bir mal varlığı bulunmadığı anlaşıldığından tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı işletmesini işletememesinden ötürü de zarara uğradığını iddia etmiş ise de, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesi nazara alındığında, ticari faaliyet çerçevesinde mahrum kalınan kazanç ve muhtemel gelir kayıpları karşılanacak zararlar kapsamına girmediğinden ticari nitelikteki zarar kapsamında değerlendirilen gelir kayıplarının “muhtemel zarar” niteliğinde olması nedeniyle söz konusu zararların tazmini talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğundan davacının talep ettiği 30.000,00 TL tazminatın 7.020,00 TL’lik kısmının kabulü, 22.980,00 TL’lik kısmının reddi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlem bakımından davanın reddine, tazminat talebi bakımından ise davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 7.020,00 TL’nin başvuru tarihi olan 09/06/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın esasının ve dayandığı gerekçenin hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine, davalı idare tarafından istinaf yoluyla incelenmesi talep edilen faize ilişkin kısım yönünden, idarece önerilen ve Mahkemece de hukuka uygun bulunarak, tazminat olarak davacıya ödenmesine karar verilen 7.020,00 TL bakımından davalı idarenin temerrüde düştüğünden bahsetmeye imkan bulunmadığından İdare Mahkemesi kararının, hükmedilen maddi tazminat miktarına faiz yürütülmesine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın hükmedilen 7.020,00 TL tazminat miktarına idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, Mahkemece eksik inceleme ile karar verildiği, daha fazla zararının olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının somut ve ispatlayabildiği, eşya zararı, bozulan ürünler, harcamak zorunda kalınan sabit giderler (kira, vergi, prim, işçi ücretleri…) gibi maddi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerektiğinden Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozulması, ticari kar kayıplarının ise 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanma olanağı bulunmadığından bu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden, Diyarbakır ili, Sur ilçesinde bulunan bakkal dükkanını işleten davacı tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle 2015 yılının son aylarında ilan edilen sokağa çıkmayasağı esnasında iş yerindeki eşyaların hasar görmesi ile iş yerinin işletilememesi sebebiyle kar-kazanç kaybından kaynaklanan maddi zararlarının 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazmini istemiyle 25/05/2016 tarihinde Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonuna başvurulduğu, anılan Komisyonca, iş yeri zararları için 7.020,00 TL ödenmesine karar verildiği, davacı tarafından bu miktar kabul edilmeyerek uyuşmazlık tutanağı imzalandığı, ardından söz konusu işlemin iptali ile 30.000,00 TL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, İdare Mahkemesi kararında, davacının tazminini istediği iş yeri işletilememesinden kaynaklanan kar-kazanç kaybı zararları yönünden, bu zararların 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan ve anılan Kanun kapsamında tazmini gereken zararlardan olmadığı gerekçesinin yanı sıra anılan zararların muhtemel zarar niteliğinde olduğu gerekçesine yer verilerek davanın reddine karar verilmişse de talep edilen zararların, yalnızca 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan zarar kalemleri arasında bulunmaması sebebiyle anılan Kanun kapsamında karşılanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlem bakımından davanın reddine, tazminat istemi bakımından davanın kısmen kabulü, kısmen reddine karar veren İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle ödenmemiş olan temyiz yargılama giderlerinin davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 06/04/2022 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY(X) :
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar” hükmü bulunmaktadır.
Uyuşmazlık; Diyarbakır ili, Sur ilçesinde ticari faaliyet yürüten davacının, meydana gelen terör olayları nedeniyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı sebebiyle işyerindeki eşyaların hasar görmesi ve iş yerini işletememesinden kaynaklanan maddi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini isteminden kaynaklanmaktadır.
İdare tarafından, bölücü terör örgütü mensuplarıyla daha etkili mücadele edilebilmesi ve bu süreçte vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla ilan edilen sokağa çıkma yasağının terörle mücadele nedeniyle yürütülen faaliyetler kapsamında alınan tedbirlerden olduğunun ve bu tedbirler sırasında meydana gelen zararların da 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayıldığının kabulü gerekmektedir.
5233 sayılı Kanun kapsamındaki zararların karşılanabilmesi için gerçek ve gerçekleşmiş bir zarar olması gerektiği, muhtemel zararların Kanun kapsamında giderilmesine olanak bulunmadığı tartışmasız olmakla birlikte sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerlerinin işletilememesinden kaynaklanan zararlarının tamamının muhtemel zarar niteliğinde kabul ederek karşılanmaması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Zira, zararın miktarının tam olarak bilinememesi ya da hesaplanmasındaki güçlükler zararın muhtemel olduğu anlamına gelmemektedir.
Buna göre; sokağa çıkma yasağı kapsamında meydana gelen maddi zararların, davacının iş yerini açamaması, ticari faaliyette bulunamaması sebebiyle harcamak zorunda kaldığı kira, işçi ve iş yeri giderleri gibi sabit giderleri ile bozulan ürünler, zarara uğrayan eşyalara ilişkin somut, kanıtlanabilir zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir.
Bununla birlikte; davacının gerçek, kanıtlanabilir ticari kar kayıplarının, elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zararların, zorunlu sabit giderlerin de 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir. Bu kapsamda, davacının son 5 yıla ilişkin defter ve belgeleri ile beyan ettiği gelirler, ilgili kurumlardan getirilip gelir durumu tespit edilerek, beş yılın ortalamasının alınması suretiyle yeniden değerleme oranına göre gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının zararının hesaplanabilmesi, idarece yapılmış bir ödeme varsa mahsup edilerek varsa zararın karşılanabilmesi mümkünken, bu yönde bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın başvurunun kısmen reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde ve dava konusu işlem bakımından davanın reddine, tazminat istemi bakımından davanın kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.