Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/5876 E.  ,  2022/1919 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5876
Karar No : 2022/1919

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Turizm Otelcilik ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU : Diyarbakır ili, Sur ilçesi, … Caddesinde otel işletmeciliği yapan davacı şirket tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle 02/12/2015 tarihinden itibaren ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinin açılamamasından dolayı uğranıldığı iddia edilen maddi zararlarının tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığı 4 No’lu Zarar Tespit Komisyonunun … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının ileri sürdüğü zarar kalemleri açısından, gerek davacının sunmuş olduğu defter ve belgeler, geçici vergi beyannameleri, muhasebe kayıtları, harcamalara ilişkin fatura, dekont gibi belgeler gerekse de re’sen talep edilecek diğer belgeler incelenmek suretiyle idarece bir değerlendirme yapılarak ve terör eylemleri ve güvenlik tedbirleri sonucu işin sürdürülememesi nedeniyle doğan ve kesinleşen zarar kalemleri tespit edilerek davacı mamelekinde doğrudan bir azalışa sebebiyet veren hukuken korunmaya değer, doğmuş bu zarar kalemlerinin tazmininin gerektiği, Zarar Tespit Komisyonunca usulüne uygun olarak yapılacak tahkikat, keşif ve gerekirse ilgili kurum ve kuruluşlar nezdinde yapılacak araştırmalar neticesinde elde edilen verilere dayanarak, zarar kalemlerinin mahiyetinin ve miktarının somut ve objektif şekilde tespitiyle, bir karar verilmesi gerekirken, fiili zararının oluşmadığından bahisle davacının başvurusunun reddine ilişkin eksik incelemeye dayanan komisyon kararının hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; uyuşmazlıkta; davacının savının sokağa çıkma yasağının uygulandığı dönemde gelir elde elde etmediği halde zorunlu masraflara katlanmak zorunda kaldığı, ticari faaliyetini yapabilseydi kar elde edeceği düşüncesine dayandığı, bu durumun fiili, gerçekleşen zarara yol açtığı düşüncesinin kabul edilemeyeceği, iddia edilen zararın bu haliyle somut ve ispatlanabilir nitelikte olmadığı, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesi nazara alındığında, doğudan ticari nitelikli zararların karşılanacağından bahsedilmediği, ticari nitelikli bir zararının karşılanabilmesi için ancak ticarete konu taşınıra/taşınmaza maddi bir zarar verilmesinin veya davacının rızası dışında malvarlığına ulaşamamasının gerektiği, oysa somut olayda bu tür bir zarar bulunmadığı, bu itibarla ticari kazanç kayıplarının tazmini talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, mal varlığına rızası dışında ulaşamadığı, bu çerçevede zararının ödenmesi gerektiği, İdare Mahkemesinin iptal kararından sonra idarenin ödeme yaptığı, bu ödemenin zararın meydana geldiğinin açık göstergesi olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının somut ve ispatlayabildiği, eşya zararı, bozulan ürünler, harcamak zorunda kalınan sabit giderler (kira, vergi, prim, işçi ücretleri…) gibi maddi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerektiğinden Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmının bozulması, ticari kar kayıplarının ise 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanma olanağı bulunmadığından bu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden, Diyarbakır ili, Sur ilçesi, … Caddesinde otel işletmeciliği yapan davacı şirket tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle 2015 yılının son aylarında ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinin açılamamasından dolayı uğranıldığı iddia edilen kar-kazanç kaybı, ödenen sabit giderler gibi maddi zararlarının 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazmini istemiyle 24/02/2016 tarihinde Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonuna başvurulduğu, anılan Komisyonca, mal varlığında fiili zarar oluşmadığı için 5233 sayılı Kanun kapsamına girmediğinden bahisle başvurunun reddine karar verildiği, söz konusu ret işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Bölge İdare Mahkemesince, davacının tazminini istediği zararların, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan ve anılan Kanun kapsamında tazmini gereken zararlardan olmadığı gerekçesinin yanı sıra fiili zararın oluşmadığı, zararın muhtemel zarar niteliğinde olduğu gerekçesine yer verilerek davanın reddine karar verilmişse de talep edilen zararların, yalnızca 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan zarar kalemleri arasında bulunmaması sebebiyle anılan Kanun kapsamında karşılanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptaline karar veren İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3.Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 06/04/2022 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY(X) :
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar” hükmü bulunmaktadır.
Uyuşmazlık; Diyarbakır ili, Sur ilçesinde ticari faaliyet yürüten davacının, meydana gelen terör olayları nedeniyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerini işletememesinden kaynaklanan maddi zararlarının 5233 sayılı Kanun kapsamında tazmini isteminden kaynaklanmaktadır.
İdare tarafından, bölücü terör örgütü mensuplarıyla daha etkili mücadele edilebilmesi ve bu süreçte vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla ilan edilen sokağa çıkma yasağının terörle mücadele nedeniyle yürütülen faaliyetler kapsamında alınan tedbirlerden olduğunun ve bu tedbirler sırasında meydana gelen zararların da 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayıldığının kabulü gerekmektedir.
5233 sayılı Kanun kapsamındaki zararların karşılanabilmesi için gerçek ve gerçekleşmiş bir zarar olması gerektiği, muhtemel zararların Kanun kapsamında giderilmesine olanak bulunmadığı tartışmasız olmakla birlikte sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerlerinin işletilememesinden kaynaklanan zararlarının tamamının muhtemel zarar niteliğinde kabul ederek karşılanmaması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Zira, zararın miktarının tam olarak bilinememesi ya da hesaplanmasındaki güçlükler zararın muhtemel olduğu anlamına gelmemektedir.
Buna göre; sokağa çıkma yasağı kapsamında meydana gelen maddi zararların, davacının iş yerini açamaması, ticari faaliyette bulunamaması sebebiyle harcamak zorunda kaldığı kira, işçi ve iş yeri giderleri gibi sabit giderleri ile bozulan ürünler, zarara uğrayan eşyalara ilişkin somut, kanıtlanabilir zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir.
Bununla birlikte; davacının gerçek, kanıtlanabilir ticari kar kayıplarının, elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zararların, zorunlu sabit giderlerin de 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir. Bu kapsamda, davacının son 5 yıla ilişkin defter ve belgeleri ile beyan ettiği gelirler, ilgili kurumlardan getirilip gelir durumu tespit edilerek, beş yılın ortalamasının alınması suretiyle yeniden değerleme oranına göre gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının zararının hesaplanabilmesi, idarece yapılmış bir ödeme varsa mahsup edilerek varsa zararın karşılanabilmesi mümkünken, bu yönde bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın başvurunun reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde ve davanın reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.