Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/10301 E.  ,  2022/1920 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/10301
Karar No : 2022/1920

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) :1- … Bakanlığı
VEKİLİ : …
2- … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hususların temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Diyarbakır ili, Sur ilçesi, … Mahallesi, … Sokakta bulunan “…” isimli iş yerini işleten davacı tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinin açılamamasında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle, uğranıldığı iddia edilen maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle yapılan başvuru sonucunda zararlarına karşılık 2.000,00 TL ödenmesine karar verilmesine ilişkin Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu Başkanlığı 4 No’lu Zarar Tespit Komisyonu’nun … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile 3.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının maddi tazminat istemi bakımından; dava konusu uyuşmazlıkta, hasar tespit başvuru ve beyan formunda iş yerinde meydana gelen zararların kalem kalem beyan edildiği, söz konusu tutanağın davacı ile birlikte ilgili kişiler tarafından imza altına alındığı, davacının ”mal varlığına ulaşamama” nedeni ile uğradığı iş yeri zararları için toplam 2.000,00 TL ödenmesine karar verildiği, usulüne uygun şekilde yapılan inceleme sonucu dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı, işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca davacı işletmesini işletememesinden ötürü de zarara uğradığını iddia etmiş ise de, 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında karşılanacak zararlar kapsamına girmediğinden, gelir kayıplarının “muhtemel zarar” niteliğinde olması nedeniyle dava konusu işlemin söz konusu zararların tazmini talebinin reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin bu kısımlarının iptali istemi yönünden davanın reddine, talep edilen maddi tazminatın kısmen kabulü ile 2.000,00 TL maddi tazminatın, davalı idareye başvuru tarihi olan 18/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine, manevi tazminat istemi bakımından ise; dava konusu olayda davalı idareye yüklenecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı, davacının uğradığı manevi zararın topluma pay edilmesi suretiyle tazmininin gerektiğinden dava konusu işlemin davacı tarafından manevi tazminat verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, çektiği elem ve üzüntüye karşılık olarak davacıya takdiren 2.000,00 TL manevi tazminat ödenmesinin hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle dava konusu işlemin manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının 2.000,00 TL’lik kısmının iptaline, 2.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 18/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; Diyarbakir ili, Sur ilçesinde yaşanan terör olayları nedeniyle, genel kamu düzeninin saglanması için ilan edilen sokağa çıkma yasağı ve alınan tedbirler dolayısıyla uğranılan zararların meydana gelmesinde idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı, varsa maddi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında sosyal risk ilkesi uyarınca tazmininin gerektiği, davacı tarafından da imzalanan zarar tespit formuna göre davacının iş yeri eşya zararının usulüne uygun tespitinin yapıldığı, davacının gerçek zararının 2.000,00 TL olduğunun görüldüğü, davacıya ait iş yeri zararı için toplam 2.000,00 TL maddi tazminat ödenmesine ilişkin dava konusu işlemde ve bu miktarı aşan maddi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık görülmediği, buna göre İdare Mahkemesi kararının, maddi tazminata ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacının kararın bu kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine; sokağa çıkma yasağının, bölücü terör örgütü mensuplarınca mayın ve patlayıcılarla tuzaklanmış hendek ve barikatları bertaraf etmek ve vatandaşların can ve mal güvenliğini korumak ve kamu düzenini sağlamak amacıyla ilan edildiği, kamu düzeninin olağan hayatı kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu, bu süreçte yaşanan olaylarla birçok yapı ve altyapının hasar gördüğü, çatışmalı bölgelerden vatandaşların tahliyesi, gıda, sağlık ve barınma konularında gerekli tedbirlerin alındığı, kişilerin yaşadığı veya çalıştığı yeri terk etmesinin ya da maddi zarara uğramasının idari tedbirlerin doğal bir sonucu olduğu, manevi tazminata hükmedilebilmesi için aranan şartların gerçekleşmediği, manevi zararların tazmini istemiyle davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davacının manevi tazminata yönelik istinaf başvurusunun reddine, davalı idarelerin ise istinaf başvurusunun kabulü ile manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, gerçek maddi zararının karşılanması ve kararın aleyhine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı İçişleri Bakanlığı tarafından, davacının davanın açılmasına sebebiyet verdiği, dava konusu işlemde belirtilen tutara faiz işletilmemesi gerektiğinden bahisle kararın faize ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı Diyarbakır Valiliği tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, hükmedilen maddi tazminata faiz işletilmemesi gerektiğinden bahisle kararın faize ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Davalı idareler tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen gerekçeli onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı İçişleri Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Diyarbakır ili, Sur ilçesi, … Mahallesi, … Sokakta bulunan “…” isimli iş yerini işleten davacı tarafından, Sur ilçesinde meydana gelen terör olayları sebebiyle 2015 yılının son aylarında ilan edilen sokağa çıkma yasağı sürecinde iş yerini açamadığı, iş yerinin yıkıldığı, ürünlerinin enkaz altında kaldığı, kazanç kaybına uğradığından bahisle iş yerini çalıştıramamasından ve diğer giderlerden kaynaklı maddi zararlarının ve manevi zararlarının hizmet kusuru esas alınarak tazmini istemiyle İçişleri Bakanlığı’na yapılan 18/05/2016 tarihli başvurunun Diyarbakır Valiliği’ne gönderilmesi üzerine Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu’nun … tarih ve … sayılı işlemi ile davacıya maddi zararlarına karşılık olarak 2.000,00 TL ödenmesine karar verilmiş, teklif edilen meblağ kabul edilmeyerek söz konusu işlemin iptali ile 3.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
17/07/2004 tarihinde kabul edilip, 27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun’un, 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 2. maddesinin 1. fıkrasında, ”Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar” hükmü bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
A) Temyize konu kararın, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, manevi tazminata ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyize konu kararın, dava konusu işlemin iptali isteminin reddi ile maddi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
Davacı tarafından, sokağa çıkma yasağı ilanı sebebiyle meydana gelen maddi zararların olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle genel hükümlere göre tazmini talep edilmişse de, davacının, sokağa çıkma yasağı ilanı sebebiyle iş yerini işletememesi ve iş yerinde bulunan eşyalarının zarar uğramasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı, idarenin kusurlu veya kusursuz sorumluluğunu doğuracak bir hususun da olmadığı, davacının talep ettiği zararlarının terörle mücadele faaliyetinden kaynaklandığı dikkate alındığında maddi tazminat isteminin sosyal risk ilkesi gereğince 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi ve maddi tazminat hesabında anılan Kanun’un uygulanması gerektiği açık olup, Mahkemece maddi tazminat isteminin 5233 sayılı Kanun kapsamında incelenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, İdare Mahkemesi kararında, davacının iş yerini işletememesi sebebiyle uğradığı zararlar yönünden işlemin iptali ve tazminat isteminin 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan ve anılan Kanun kapsamında tazmini gereken zararlardan olmadığı gerekçesinin yanı sıra anılan zararların muhtemel zarar niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de talep edilen bu zararlar yönünden, yalnızca 5233 sayılı Kanun’un 7. maddesinde sayılan zarar kalemleri arasında bulunmaması sebebiyle anılan Kanun kapsamında karşılanamayacağı dava gerekçesiyle reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen kısmında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
C) Temyize konu kararın, faize ilişkin kısmının incelenmesi;
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacı tarafından yapılan başvuru üzerine davalı idarece, davacının zararı hesaplanıp, 2.000,00 TL maddi tazminat ödenmesine karar verilmiş, ancak söz konusu miktar davacı tarafından kabul edilmeyerek dava açılmıştır. Mahkeme tarafından yapılan yargılama neticesinde davacının 2.000,00 TL zararının bulunduğu tespit edilerek bu miktara hükmedilmiştir.
Yargı kararı ile belirlenen zarar miktarının, dava açılmadan önce davacıya teklif edilip davacı tarafından kabul edilmeyen tutar olduğu dikkate alındığında davalı idarenin söz konusu miktarın ödenmesinde temerrüte düştüğünden söz edilemeyeceğinden hükmedilen maddi tazminata faiz işletilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, hükmedilen maddi tazminata başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi hukuka aykırı olduğundan … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararının faize ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin REDDİNE, davalı idarelerin temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, manevi tazminat istemine ilişkin kısmının ONANMASINA, dava konusu işlemin iptali isteminin reddi ile maddi tazminat istemine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, faize ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 06/04/2022 tarihinde iş yerinin işletilmemesi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararlara ilişkin istem yönünden oy çokluğuyla, diğer kısımlar yönünden oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY(X) :
5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesinde, ”Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”; 7. maddesinde, ”Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar” hükmü bulunmaktadır.
Uyuşmazlık; Diyarbakır ili, Sur ilçesinde ticari faaliyet yürüten davacının, meydana gelen terör olayları nedeniyle ilan edilen sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerinde bulunan eşyalarının uğradığı zarar ile iş yerini işletememesinden kaynaklanan maddi ve manevi zararlarının genel hükümlere göre tazmini isteminden kaynaklanmaktadır. Olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı, kusursuz sorumluluğunu doğuracak bir hususun da olmadığı, olayın terör olayı olduğu göz önünde bulundurulduğunda davacının tazminat isteminin sosyal risk ilkesi uyarınca 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi ve hesap noktasında anılan Kanun’un uygulanması gerekmektedir.
İdare tarafından, bölücü terör örgütü mensuplarıyla daha etkili mücadele edilebilmesi ve bu süreçte vatandaşların can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla ilan edilen sokağa çıkma yasağının terörle mücadele nedeniyle yürütülen faaliyetler kapsamında alınan tedbirlerden olduğunun ve bu tedbirler sırasında meydana gelen zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanabilecek zarar kalemleri arasında sayıldığının kabulü gerekmektedir.
5233 sayılı Kanun kapsamındaki zararların karşılanabilmesi için gerçek ve gerçekleşmiş bir zarar olması gerektiği, muhtemel zararların Kanun kapsamında giderilmesine olanak bulunmadığı tartışmasız olmakla birlikte sokağa çıkma yasağı sebebiyle iş yerlerinin işletilememesinden kaynaklanan zararlarının tamamının muhtemel zarar niteliğinde kabul ederek karşılanmaması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Zira, zararın miktarının tam olarak bilinememesi ya da hesaplanmasındaki güçlükler zararın muhtemel olduğu anlamına gelmemektedir.
Buna göre; sokağa çıkma yasağı kapsamında meydana gelen maddi zararların, davacının iş yerini açamaması, ticari faaliyette bulunamaması sebebiyle harcamak zorunda kaldığı kira, işçi ve iş yeri giderleri gibi sabit giderleri ile bozulan ürünler, zarara uğrayan eşyalara ilişkin somut, kanıtlanabilir zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir.
Bununla birlikte; davacının gerçek, kanıtlanabilir ticari kar kayıplarının, elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zararların, sabit giderlerinin de 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerekmektedir. Bu kapsamda, davacının son 5 yıla ilişkin defter ve belgeleri ile beyan ettiği gelirler, ilgili kurumlardan getirtilip, gelir durumu tespit edilerek, beş yılın ortalamasının alınması suretiyle yeniden değerleme oranına göre gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının zararının hesaplanabilmesi, idarece yapılmış bir ödeme varsa mahsup edilerek varsa zararın karşılanabilmesi mümkünken, bu zararlar yönünden bu yönde bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın başvurunun reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde ve işlemin ve maddi tazminat isteminin bu kısmı yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının iş yerinin işletilememesi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararlar yönünden işlemin iptali isteminin ve maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının da bozulması gerektiği oyuyla bu kısım bakımından aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.