Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2018/6360 E.  ,  2022/1541 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/6360
Karar No : 2022/1541

DAVACI : …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …,
Hukuk Müşaviri Av. …

DAVANIN KONUSU : İstanbul ili, Şişli ilçesi … Eğitim Araştırma
Hastanesinde fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı olarak görev yapmakta iken 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasında açığa alınan davacı tarafından, açıkta kaldığı sürede alamadığı ek ödemelerinin verilmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen 14/02/2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali ve anılan dönemde aynı klinikte çalıştığı uzman doktorların ortalama performans puanları veya bir önceki yılın aynı aylarına ait kişisel ortalama performans puanından lehine olan puan dikkate alınarak performansa dayalı ek ödemenin yapılmasına karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: İstanbul ili, Şişli ilçesi, … Eğitim Araştırma Hastanesinde fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı olarak görev yapmakta iken Bylock kullandığı gerekçesiyle 15/02/2017 tarihinde açığa alındığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, kendi isteği dışında BYLOCK IP yönlendirilen kişilere ilişkin yapılan çalışma sonucunda 11.480 numara arasında kendi telefon numarasının da olduğunun tespiti üzerine numarasının BYLOCK kullanıcı listesinden çıkarıldığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında “Kamu Adına Kovuşturmaya Yer Olmadığına” karar verildiği, bu karar sonrasında Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğüne görevine başlatılması için yaptığı başvurunun kabul edilerek 24/01/2018 tarihinde görevine geri döndüğü, görevinden ayrı kaldığı süreçte maaşının belli bir kısmı ile birlikte ek ödemenin tamamında kesinti yapıldığı, kesinti yapılan maaşlarının ödendiği, ancak açıkta bulunduğu süre içinde tamamı kesilmiş olan ek ödemenin aynı klinikte çalıştığı uzman doktorların ortalama performans puanı üzerinden veya bir önceki yılın aynı aylarına ait kişisel ortalama performans puanı üzerinden hesaplanarak ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddedildiği, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin dava konusu işleme dayanak olarak gösterildiği, bu Yönetmeliğin dayanağı olan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme Rehabilitasyon Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinde 2013 tarihinde 6428 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik ile “personelin katkısıyla elde edilen” ibaresinin kaldırıldığı, kanunda yer almayan ibarenin yönetmelikte yer almasının ve bunun dava konusu işleme dayanak yapılmasının hukuka aykırı olduğu, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Göreve İade Edilen Kamu Görevlileri” başlıklı 3. maddesinin üçüncü fıkrasında ve 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “İade Hükümleri” başlıklı 3. maddesinin ikinci fıkrasında, ihraç edilmiş iken göreve iade edilenlerin tüm mali ve sosyal haklarının ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği, 679 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin idarenin ihraç edilenlere ödeme yapmasını kısıtladığı, kendisinin açığa alınmış olması itibarıyla, bu kapsamda olmadığı, mağduriyetinin giderilmemesinin hukuka aykırı olduğu, ek ödemelerinin yapılması gerektiği, iradesi dışında BYLOCK IP yönlendirilmiş kişilerden olduğunun adli mercilerce tespit edildiği ve görevine iade edildiği, bu nedenle görevde olsa idi çalışarak alabileceği performansa dayalı ek ödemeden mahrum kaldığı, davaya konu idare cevabında performansa dayalı ek ödemenin ancak fiilen hizmet sunumu halinde mümkün olduğu belirtilmekte ise de, fiilen çalışamamasının kendi kusurundan kaynaklanmadığı ve idarenin hatası nedeniyle fiilen hizmet sunamamış olmasından dolayı çalışsa idi hizmet sunumu nedeniyle kazanabileceği performansa dayalı ek ödemeden mahrum kaldığı, bu nedenle ek ödemenin aynı klinikte çalıştığı uzman doktorların ortalama performans puanları üzerinden veya bir önceki yılın aynı aylarına ait kişisel ortalama performans puanı üzerinden hesaplanarak ödenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALI … BAKANLIĞININ SAVUNMASI : 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 1. maddesi ile Bakanlıklarının merkez ve taşra taşkilatında döner sermaye işletmesi kurulabileceğinin hüküm altına alındığı, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 42. maddesinin ondördüncü fıkrası ile kurulacak döner sermaye işletmelerinden elde edilecek gelirden, görevli personele ek ödeme yapılmasının kararlaştırıldığı, bu ek ödemenin oranının ve hangi suretle ödeneceğinin belirlenmesinde Bakanlıklarının yetkili kılındığı, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinde personele yapılacak ek ödemenin usul ve esaslarının yönetmelik ile belirleneceğinin düzenlendiği, Maliye Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle hazırlanan ve 14/02/2013 tarih ve 28559 sayılı (mükerrer) Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 5. maddesinde ek ödemeye ilişkin temel esasların belirlendiği, Birliğe bağlı sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemenin sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece yapılabileceği, davacının, anılan Kanun’da 21/02/2013 tarih ve 6428 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle yapılan değişiklik ile personelin fiilen katkı sağlaması şartının madde metninden çıkarıldığı, anılan Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan, ek ödemenin personelin sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece ödeneceğine ilişkin düzenlemenin hukuka ve anılan Kanun’a aykırı olduğuna ilişkin iddiasına itibar edilemeyeceği, personele döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılmasına ilişkin tüm düzenlemelerde personelin hizmete katkısının ve performansının bir kriter olarak yer aldığı, “personelin katkısıyla elde edilen” ibaresinin 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinden çıkartılmasındaki amacın, döner sermayeli işletmenin ek ödemeye esas alınacak gelirlerindeki kısıtlamanın personel aleyhine olması nedeniyle ortadan kaldırılması olduğu, yapılan değişiklik ile personele yapılacak ek ödemenin miktarının belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak unsurlarda bir değişikliğe gidilmediği, personelin hizmete katkısı ve performansının da görevi, eğitim durumu, çalışma şartları ve çalışma süreleri ve çalışılan hastane grubu gibi unsurlarla birlikte sayıldığı, dolayısıyla anılan Yönetmelik maddesinin hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği, anılan Yönetmeliğin muhtelif maddelerinin iptali için açılan davada davanın reddine karar verildiği, dava konusu Yönetmelik’teki düzenlemenin konunun nitelik ve mahiyetine, üst hukuk normlarına ve mahkeme kararlarına uygun olduğu, iptalini gerektirecek herhangi bir husus içermediği, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2. maddesinde ek ödemenin kimlere ödeneceğinin düzenlendiği, 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de personele ek ödeme yapılmasında sağlık tesisine fiilen katkı sağlanan sürenin göz önünde bulundurulacağı kuralının getirildiği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 137., 141. ve 147. maddeleri gereğince davacıya yapılması gereken ödemelerin yapıldığı, döner sermaye gelirlerinden yapılan ek ödemenin, kişinin fiilen çalışmasının ve döner sermaye gelirlerine yaptığı katkının bir karşılığı olduğu, aylık ve sair mali haklar gibi seyyanen ödenmesi gereken bir meblağ olmadığı, bu nedenle fiilen çalışılmayan ve dolayısıyla döner sermayeye katkıda bulunulmayan görevden uzaklaştırılma gibi hallerde bu ödemenin yapılmasının mümkün olmadığı, Maliye Bakanlığının görüş yazısında da aynı hususa yer verildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, haksız açılan davanın reddi gerektiği ileri savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ….
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacının dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali istemi yönünden incelendiğinde; dava konusu 14/02/2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına; davacının açıkta kaldığı 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasında ödenmesi gereken ek ödemelerin yapılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile anılan döneme ilişkin ek ödemelerin yapılması istemi yönünden incelendiğinde ise; her ne kadar ilgili mevzuatta performansa dayalı ek ödemenin ancak fiilen hizmet sunumu halinde mümkün olduğu belirtilmekte ise de, davacı hakkında “Kamu Adına Kovuşturmaya Yer Olmadığına” karar verilerek görevine iade edildiği ve fiilen hizmet sunamamış olmasının davacıdan kaynaklanmadığı göz önüne alındığında, davacının yoksun kaldığı performansa dayalı ek ödemeden yararlanması gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu bireysel işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, İstanbul İli, Şişli İlçesi, … Eğitim Araştırma Hastanesinde Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon uzmanı olarak görev yapmakta iken 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasında açığa alınan davacı tarafından, açıkta kaldığı sürede alamadığı ek ödemelerinin verilmesi talebiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 5. maddesinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Davacı dava dilekçesinde her ne kadar Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin iptalini istemiş ise de, dava dilekçesinin incelenmesinden, söz konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının a) bendinin davacıyı ilgilendirdiği anlaşılmakla, iptal isteminin 5/1-a) bendine yönelik olarak incelenmesine geçildi;
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 1. maddesinde, Sağlık Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında döner sermaye işletmesinin kurulabilleceği, 5. maddesinde ise, (Değişik:11/10/2011-KHK-663/58 md.) (…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği, hüküm altına alınmıştır.
Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere personele yapılacak ek ödemenin usul ve esaslarının yönetmelik ile belirleneceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye istinaden Maliye Bakanlığının da görüşü alınmak suretiyle hazırlanan ve 14.02.2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmek olduğu, “Sağlık tesislerinde ek ödeme hesaplama usul ve esasları” başlıklı 5. maddesinin; 1. fıkrasında, birliğe bağlı sağlık tesislerinde görevli personele yapılacak ek ödemeye ilişkin temel esasların belirtildiği, a) bendinde de, “ek ödemenin, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilleceği” kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik maddesi hükümleri uyarınca personelin döner sermayeden yapılacak ek ödemeden yararlanmasının, hizmete katkısına yani kuruma fiilen katkı sağlamasına bağlı olduğu kurala bağlanmıştır.
Bu durumda, davacının 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasında açıkta kalması ve fiilen çalışmamış olması karşısında, döner sermaye gelirlerinin elde edilmesinde katkısının bulunmadığı açık olduğundan, söz konusu Kanun ve Yönetmelik maddesi hükümlerinde de vurgulandığı üzere personelin katkısıyla bir başka ifade ile elde edilen döner sermaye gelirlerinden fiilen görev yapmayan personele ek ödeme yapılması mümkün bulunmadığından, dava konusu; açıkta kalınan süreye ait alınamayan ek ödemelerin verilmesi yolunda yapılan başvurunun reddine ilişkin işlem ile, bu işlemin dayanağı olarak gösterilen ve 209 sayılı Kanuna aykırılık içermeyen, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun bulunan Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının a) bendinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı, İstanbul ili, Şişli ilçesi, …Eğitim Araştırma Hastanesinde fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı olarak görev yapmakta iken BYLOCK kullandığından bahisle 15/02/2017 tarihinde açığa alınmıştır.
Yapılan incelemeler sonrasında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Kamu Adına Konuşturmaya Yer Olmadığına karar verilmesi üzerine, davacının görevine başlatılması istemiyle yaptığı başvuru kabul edilerek 24/01/2018 tarihinde görevine başlamıştır.
Davacının görevinden uzak kaldığı 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasında maaşının belli bir kısmı ile birlikte ek ödemenin tamamında kesinti yapılmıştır. Yapılan bu maaş kesintileri davacıya ödenmiş, ancak ek ödeme kesintilerinin ödenmemesi üzerine, davacı tarafından açıkta bulunduğu süre içinde tamamı kesilen ek ödemelerin hesaplanarak ödenmesi istemiyle 02/02/2018 tarihinde yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
04/01/1961 tarih ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 1. maddesinde; “Sağlık Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatında döner sermaye işletmesi kurulabilir. Bakanlık merkez ve taşra teşkilatı için tahsis edilen döner sermaye miktarı on milyar Türk lirasıdır. Bu miktar her bütçe yılı içinde Cumhurbaşkanı tarafından ihtiyaca göre artırılabilir.
” hükmüne, işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 6428 sayılı Kanun’la değişik 5. maddesinin birinci fıkrasında; “(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim – öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne, ikinci fıkrasında; “Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları bir kat artırılarak uygulanır.İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” hükmüne yer verilmiştir.
09/03/2013 tarih ve 28582 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 16. maddesiyle, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasındaki; “Personelin katkısıyla elde edilen” ibaresi ile ikinci fıkrasındaki; “ilgili personelin katkısıyla elde edilen” ibaresinin metinden çıkarılmasına karar verilmiştir. Anılan Kanun’un madde gerekçesinde; “Sağlık Bakanlığı personeline döner sermayeden yapılan ek ödemelerin yapılabileceği gelir kalemlerinde uygulamada ortaya çıkan tereddütlerin giderilebilmesini teminen 209 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasındaki; “personelin katkısıyla elde edilen” ve ikinci fıkrasındaki; “ilgili personelin katkısıyla elde edilen” ibareleri madde metninden çıkarılmış ve döner sermaye ek ödemelerinde kullanılabilecek azami oranların açıklığa kavuşturulması amacıyla üçüncü fıkrasında değişiklik yapılmasını öngören bir düzenleme Tasarıya yeni 16 ncı madde olarak eklenmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5. maddesine dayanılarak hazırlanan 14/02/2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir. Sağlık tesisinin o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktar, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmemek üzere personele ek ödeme olarak dağıtılabilir. Bağış, faiz, kira gelirinden elde edilen döner sermaye gelirleri hiçbir şekilde personele ek ödeme olarak dağıtılamaz.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu 14/02/2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali istemi yönünden incelendiğinde;
Dava konusu 14/02/2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, anılan Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali istemi yönünden karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Dava, davacının açıkta kaldığı 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasındaki dönemde alamadığı ek ödemelerinin verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile anılan dönemde aynı klinikte çalıştığı uzman doktorların ortalama performans puanları veya bir önceki yılın aynı aylarına ait kişisel ortalama performans puanından lehine olan puanın dikkate alınarak performansa dayalı ek ödemenin yapılması istemi yönünden incelendiğinde;
209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemeler, performansa dayalı olarak, hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlenmekte olup, Kanun’un 5. maddesinde yer alan “personelin katkısıyla elde edilen” ibaresi, her ne kadar 6428 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmış ise de, ek ödemenin belirlemesinde aynı maddede ek ödemenin belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlar arasında sayılan “hizmete katkı”nın esas olduğu anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre, hizmete katkıda bulunmayan, başka bir deyişle sağlık hizmeti verilen tesislerde fiilen katkı sağlamayan personelin, performansa bağlı olarak ödenmesi öngörülen ek ödemeden yararlanmasına olanak bulunmadığından ve davacının açığa alındığı 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasında fiilen görev yapmadığı açık olduğundan, davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 14/02/2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/01/2013 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Davacının, açıkta kaldığı 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasındaki dönemde alamadığı ek ödemelerinin verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile anılan dönemde aynı klinikte çalıştığı uzman doktorların ortalama performans puanları veya bir önceki yılın aynı aylarına ait kişisel ortalama performans puanından lehine olan puanın dikkate alınarak performansa dayalı ek ödemenin yapılması istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Dava kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen …TL yargılama giderlerinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin diğer yarısı olan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.