Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7078 E.  ,  2022/1734 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7078
Karar No : 2022/1734

DAVACI : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri Av. …

MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : … Başkanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : 16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasının, üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı hakkında düzenleme getirmemiş olması nedeniyle iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesine dayanılarak bugüne kadar dört Yönetmelik yayımlandığı ve dava konusu Yönetmelikten önceki üç Yönetmelikte de bilimsel araştırma payına yer verildiği, Yönetmeliğin üniversitelerin ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınmadan düzenlendiği, davalı Bakanlığın kendi lehine, Üniversiteleri aleyhine olan tek taraflı tasarrufu ile dava konusu Yönetmeliği yayımladığı, birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin, sundukları sağlık hizmeti bakımından 5510 sayılı Kanun’un 72. maddesinin uygulanmasında sağlık uygulama ve araştırma merkezi statüsünde olduğu, buna rağmen üniversite bütçesine kurumsal olarak herhangi bir pay ayrılmadığı, oysa 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesinin (b) bendinde döner sermaye gelirlerinin bir kısmının bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için kullanılacağının düzenlendiği, önceki düzenlemelerin bu Kanuna uygun olduğu, dava konusu düzenlemenin ise aykırı olduğu, üniversitenin unvanı kullanılarak döner sermaye gelirinde artış sağlandığı ve birlikte kullanılan sağlık tesisinde üniversite akademisyenleri tarafından da hizmet verildiği halde, üniversiteye bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için pay ayrılmamasının hakkaniyete de aykırı olacağı, Sağlık Bakanlığı ve üniversitelerin tabi olduğu mevzuat farklı olmasına rağmen, Sağlık Bakanlığına bağlı hastaneler üniversiteler tarafından müşterek kullanılabiliyorsa, Yönetmelik çıkarılırken müşterek kullanılan bu yerler için her iki kurumun da tabi olduğu mevzuatın dikkate alınması gerektiği, dava konusu düzenleme ile kazanılmış hakların bertaraf edildiği, halen devam etmekte olan bilimsel araştırma projelerinin ve yapılması yıllık olarak planlanan bilimsel araştırmaların finansmanının bilinmez bir hâl aldığı, üniversiteleri bilimsel araştırma yapamayacak hale getiren düzenlemenin, üniversitelerin ulusal ve uluslararası düzeyde başarı sıralamasında geriye gitmesi sonucunu doğuracağı, bunun milli menfaate de aykırı olduğu, dava konusu Yönetmeliğin Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı ile müştereken hazırlanması gerektiği, davalı idarece Maliye Bakanlığının görüşünün alındığının belirtildiği, ancak Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşünün alınmadığı iddia edilmektedir.

MÜDAHİLİN_İDDİALARI : Dava konusu düzenlemenin Başkanlıklarının menfaatlerini ihlal ettiği, Sağlık Bakanlığının değişiklik önerisinin Yükseköğretim Yürütme Kurulunun 07/03/2017 tarihli toplantısında görüşüldüğü, maddelere ilişkin görüşün Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ile Sağlık Bakanlığına bildirildiği, anılan yazıda Taslağın 11. maddesinin 4. fıkrası yönünden olumsuz görüş verildiğinin belirtildiği, düzenlemede Başkanlıklarının olumsuz görüşünün dikkate alınmadığı, bunun dayanak Kanuna aykırı olduğu, bilimsel araştırma finansmanının çoğunluğunu döner sermaye gelirlerinin oluşturduğu, bu gelirlerin ortadan kaldırılmasının birlikte kullanıma tabi yükseköğretim kurumlarında bilimsel araştırmaların sonlanması ve eğitim-öğretimin çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesinin imkânsızlaşması sonucunu doğuracağı, bilimsel araştırmaların, tüm bilimsel faaliyetlerin temelini teşkil ettiği, bilimsel araştırmaların finansmanının sonlandırılmasının Anayasanın 130. ve 131. maddelerine de aykırı olacağı, birlikte kullanımın sayısız kamu yararı sağladığının tartışmasız olduğu, fakat, bilimsel araştırma payının kesilmesinin eğitim-öğretim hakkı kapsamında da eşitsizlik yaratacağı, bilimsel araştırmalarda kullanılamayan bu döner sermaye payının, personele ek ödeme olarak dağıtılacağı, bir kamu kaynağının bilimsel araştırmaların finansmanı için kullanılmasındaki kamu yararının aynı kaynağın personele ek ödeme olarak dağıtılmasındaki kamu yararından fazla olduğu, Yönetmeliğin bu haliyle işbirliği ve karşılıklı yararlanma mantığından ziyade, tek taraflı bir yararlanmayı ortaya çıkaracağı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmayan dava konusu eksik düzenlemenin iptali gerektiği belirtilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Yönetmeliğin dayanağı olan 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesi hükmü ile, büyükşehir olan iller dışındaki illerde eğitim ve araştırma hizmetlerinin Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verileceği, birlikte kullanıma geçilen sağlık tesislerinin Sağlık Bakanlığının tâbi olduğu mevzuat uyarınca işletileceği, birlikte kullanıma geçilen sağlık tesislerinin döner sermaye hesaplarının sadece birlikte kullanılan birimlerle sınırlı olmak ve birlikte kullanıma geçildikten sonraki tasarruflara etkili olmak kaydıyla birleştirileceği, özlük işlemleri ile ek ödeme tavan matrah ve katsayıları ayrı olmak üzere, personele ilişkin tüm düzenlemelerin yine Sağlık Bakanlığı mevzuatı uyarınca belirleneceği düzenlemelerine yer verildiği, 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin birlikte kullanım konusunda nevi şahsına münhasır düzenlemeler getirdiği, bu düzenlemelerin sonraki ve özel kanun olması sebebiyle öncelikle uygulama alanı bulacağı, bu maddede, birlikte kullanıma geçilen üniversitenin döner sermaye hesaplarının birleştirileceği ve bu döner sermayeli işletmelerin Bakanlıklarının mevzuatına tabi olarak işletileceğinin açıkça hükme bağlandığı, bu sebeple birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisinin döner sermaye işletmesinin birlikte kullanıma geçildikten sonra 209 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacağı ve 209 sayılı Kanun’da yer alan kesintilerin birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye işletmesinden yapılacağı hususunda tereddüt bulunmadığı, nitekim, 209 sayılı Kanun’un 5. maddesi gereği Bakanlıklarına bağlı döner sermaye işletmelerinin aylık tahsilat gelirinin % 6’sının Bakanlık payı olarak aktarıldığı, birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinin de aylık tahsilat gelirlerinin %5’ini Bakanlık merkez payı olarak aktardıkları, 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin 2547 sayılı Kanun’un hangi hükümlerinin uygulamaya devam edileceğini tahdidi olarak saydığı, bunların yöneticilere yapılacak yönetici payı ödemeleri ile üniversite kadrosundaki akademik unvanlı personele yapılacak ek ödemeye ilişkin olduğu, bunların dışında birlikte kullanıma geçmiş üniversite hastanesi hakkında 2547 sayılı Kanun’un döner sermayeye ilişkin -bilimsel araştırma payı kesintisini düzenleyen hükmü dahil- herhangi bir hükmünün uygulanmasının söz konusu olmayacağı, 3359 sayılı Kanun’da buna yönelik bir atıf bulunmadığı, üniversitelerde döner sermayeye katkıda bulunan birimin tıp ve diş hekimliği fakültesinden ibaret olmadığı, ek 9. maddenin sadece birlikte kullanılan birimlerle sınırlı olmak ve birlikte kullanıma geçildikten sonraki tasarruflara etkili olmak kaydıyla birleşmeye izin verdiği, 209 sayılı Kanun gereği Bakanlık merkez payı olarak aktarılan tutarın sağlık hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun teşvik edilmesi yanında “eğitim, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin desteklenmesi” amacıyla da kullanıldığı, dolayısıyla bu faaliyetlerin kesintisiz ve daha nitelikli olarak birlikte kullanılan tesislerde verilmeye devam edileceği, eğitim ve araştırma hastanelerinde bilimsel faaliyetlerin yürütülebilmesi için hem hastanelere kaynak aktarıldığı hem de personel bazında destek verildiği, Bakanlıklarına aktarılan merkez payının bilimsel faaliyetlerin desteklenmesi amacıyla kullanıldığı, bu payın bilimsel araştırma payı adı altında üniversiteye aktarılmasının birlikte kullanımın amacına uygun olmayacağı, birlikte kullanımdaki tesislerden elde edilen döner sermaye gelirinin 209 sayılı Kanun çerçevesinde birlikte kullanımdaki yerler için de eğitim, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin desteklenmesi amacıyla kullanılacağı kanunen sabit olduğu halde birlikte kullanımın amacı dışında üniversitelerin finansman modeliymiş gibi algılandığı, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin bir eksiklik olmadığı, hatalı işlemin düzeltilmesi niteliğinde olduğu, Bakanlıklarınca Yönetmelik hazırlanırken Maliye Bakanlığının görüşünün alındığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : İdare Hukukunda “usul” idari işlemin yapılmasında izlenen yol demektir. Dava konusu Yönetmeliğin çıkarılmasında izlenecek yol da; 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin 07/09/2016 tarihli ve 29824 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6745 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile değişik son fıkrasında belirlenmiş ve “Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmek sûretiyle Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılacak olan Yönetmelik için, Yükseköğretim Kurulunun ve Maliye Bakanlığının uygun görüşünü alma şartı getirilmiştir.
Uygun görüş, alınması ve uyulması zorunlu olan görüştür. Uygun görüş danışmasında görüşün alınmaması ve görüşe uyulmaması bir asli usul sakatlığıdır. Uygun görüşün yokluğu kamu düzenine ilişkin bir sorundur; hâkim tarafından resen dikkate alınır. Bu kurala uyulmaması, yapılan asıl işlemin sakatlığı ve iptal edilmesi sonucunu doğurur. (Kemal Gözler, İdare Hukuku, İkinci Baskı, I.Cilt, Bursa 2009, s.862-863)
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 20/02/2018 tarih ve E:2017/3557 sayılı ara kararı ile, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığından ve Hazine ve Maliye Bakanlığından her bir madde için ayrı ayrı açıklama yapılmak suretiyle, dava konusu Yönetmeliğe uygun görüş verilip verilmediği sorulmuş, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığından Yönetmeliğin hazırlık aşamasına ilişkin evrâk istenmiştir.
Ara Kararına cevaben gönderilen evrâktan, dava konusu Yönetmelik hazırlanırken birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinin döner sermaye gelirlerinden üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için ayrılan paya ilişkin düzenlemeye yönelik olarak Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşünün alınmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasında üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı hakkında düzenlemeye yer verilmemesinde, Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşünün alınmamış olması sebebiyle üst hukuk normuna ve hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu Yönetmelik maddesinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 16/06/2017 tarihli, 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasının, üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı hakkında düzenleme getirmemiş olması nedeniyle iptali istemiyle açılmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 6745 sayılı Kanunun 39. maddesi ile değişik Ek 9. maddesinin 1. fıkrasında; (Değişik birinci cümle: 20/8/2016-6745/39 md.) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna (7078 sayılı Kanunun 189. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Sağlık Bakanlığına) bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumlarının; eğitim, araştırma ve sağlık hizmeti sunumu için insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynakları karşılıklı olarak maddede belirtilen usul ve esaslara göre birlikte kullanabileceği kuralına yer verilmiştir.
Anılan maddenin son fıkrasında (Değişik fıkra: 20/8/2016-6745/39 md.) ise; birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususların Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik yukarıda yer verilen yasal düzenlemeye dayanılarak Sağlık Bakanlığı tarafından 16/06/2017 tarihli, 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin “Mali hususlar” başlıklı 11. maddesinin dava konusu 4. fıkrasında:
“Birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye gelirlerinden; ilgili mevzuatı gereğince hazine payı, 25/4/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrılır. Kalan miktar, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmeyecek şekilde Ek Ödeme Yönetmeliği hükümlerine göre personele ek ödeme olarak dağıtılır.” kuralına yer verilmiştir.
04/03/2020 tarihli, 31058 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan Sağlık Bakanlığına Ait Kurum Ve Kuruluşlar İle Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı İle İşbirliği Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesi ile 16/06/2017 tarihli, 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan uyuşmazlığa konu Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.
Yönetmeliklerin çıkarılmasına dayanak oluşturan 3359 sayılı Kanunun Ek-9. maddesinin son fıkrasında 04/03/2020 tarihi itibariyle değişiklik bulunmamaktadır.
04/03/2020 tarihli Yönetmeliğin “Mali hususlar” başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrasında:
“Birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye gelirlerinden; ilgili mevzuatı gereğince Hazine payı, 24/5/1983 tarihli, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrılır. Kalan miktar, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmeyecek şekilde Ek Ödeme Yönetmeliği hükümlerine göre personele ek ödeme olarak dağıtılır.” kuralı getirilmiş, yürürlükten kaldırılan Yönetmelikteki dava konusu edilen düzenlemede değişikliğe gidilmeden kurala aynı şekilde yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu ve Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığı Anayasa Mahkemesince kabul edilmektedir (Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
Uyuşmazlıkta, Yönetmeliğin tümüyle yürürlükten kaldırılmasına karşın, dava konusu 11. maddenin 4. fıkrasındaki düzenleme yönünden herhangi bir değişiklik yapılmadığı, aynı şekilde, aynı madde ve fıkra numarası ile kural getirilmek suretiyle yürürlüğünün sürdürüldüğü görüldüğünden davanın konusuz kaldığına hukuken söz etmeye olanak bulunmamakta olup, işin esasının incelenmesi gerekmektedir. Aksine bir yaklaşım, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlayan gerekçeli karar hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır.
Uyuşmazlık esas yönünden incelendiğinde;
16/06/2017 tarihinde yürürlüğe giren “Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”, gerekse daha sonra 04/03/2020 tarihinde yürürlüğe konulan “Sağlık Bakanlığına Ait Kurum Ve Kuruluşlar İle Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı İle İşbirliği Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik” çıkarılmasında izlenecek usul 3359 sayılı Kanunun Ek-9. maddesinin son fıkrasında belirlenmiştir.
Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılacak olan söz konusu Yönetmelikler için, Yükseköğretim Kurulunun ve Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınması şeklinde idari usul şartı getirilmiştir.
Dava dosyası ile aynı konuda açılan diğer davalara ait dosyaların birlikte incelenmesinden;
-Davacı üniversite tarafından, 16/06/2017 tarihinden önceki Yönetmeliklerde yer alan birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinin döner sermaye gelirlerinden üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için ayrılan paya uyuşmazlık konusu Yönetmelikteki düzenlemede yer verilmediği, bu düzenlemenin Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınmadan davalı Bakanlığın tek taraflı tasarrufu ile yapıldığı, dava konusu edilen kuralın üniversitenin eğitim, öğretim ve bilimsel faaliyetlerini olumsuz etkilediği, döner sermaye gelirlerinden Bakanlık merkez payı ayrılırken, üniversitelerin bilimsel araştırma payının ayrılmamasının eşitsizlik yarattığı, düzenleme sonucunda üniversitelerinin bilimsel araştırma projeleri bütçesinde %90’lara varan azalma olacağının ileri sürüldüğü,
-Uyuşmazlık konusu Yönetmelik taslağının uygun görüş alınmak üzere Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına iletilmesi üzerine Yükseköğretim Yürütme Kurulunun … tarihli, … sayılı kararı ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının … tarihli, … sayılı yazısında; taslağın 11. maddesinin 4. fıkrasındaki teklifin, birlikte kullanımı olan üniversitelerin anayasal görevi ve amaçlarından biri olan bilimsel araştırma yapılmasına ilişkin teşviki ortadan kaldıracağı, böylece birlikte kullanımdan üniversitenin zararlı çıkacağı, teklifin bilimsel araştırma projelerinin finansmanının özel bütçeden karşılanmasına yönelik mevzuat düzenlemelerinin yapılması halinde uygun olabileceği yolunda görüş bildirildiği,
-04/03/2020 tarihinde yayımlanan Yönetmelik taslağı için uygun görüş alınmak üzere Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına Sağlık Bakanlığı tarafından başvurulması üzerine Yükseköğretim Yürütme Kurulunun … tarihli, … sayılı kararı ile Yönetmelik taslağının 11. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenlemeye itirazı devam ettirdikleri, anılan fıkra ile yapılmak istenilen düzenlemenin uygun olmadığı, diğer maddelerin ise Sağlık Bakanlığının açıklamaları çerçevesinde uygun olduğu yolunda görüş verildiği, anlaşılmaktadır.
Bu durumda, gerek uyuşmazlığa konu Yönetmeliğin dava konusu düzenlemesi, gerekse daha sonra yürürlüğe giren Yönetmeliğin dava konusu kuralı aynı şekilde sürdüren 11. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenlemeye yönelik olarak Yükseköğretim Kurulunca Yükseköğretim Yürütme Kurulunun 07/03/2017 tarihli ve 31/12/2019 tarihli kararlarıyla uygun görüş vermemesi karşısında dayanağı yasal düzenlemeye aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 4. fıkrasının iptali gerektiği düşülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Sekizinci ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı, bununla birlikte Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasında üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı hakkında düzenlemeye yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin yürütülmesinin durdurulması yolundaki 22/05/2018 tarih ve E:2017/3557 sayılı kararına rağmen, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelikte de dava konusu düzenlemeye aynı şekilde yer verildiği anlaşıldığından, uyuşmazlığın konusuz kaldığından bahsedilemeyeceği sonucuna varılarak, işin esasına geçildi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik 16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bunun üzerine, davacı Rektörlük tarafından, anılan Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasının, üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için ayrılacak pay hakkında düzenleme içermemesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu iddia edilerek iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun – dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan haliyle – ek 9. maddesinde, “Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumları; eğitim, araştırma ve sağlık hizmeti sunumu için insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynakları karşılıklı olarak aşağıdaki usul ve esaslara göre birlikte kullanabilir. Ancak, büyükşehir olan iller dışındaki illerde eğitim ve araştırma hizmetleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verilebilir. Bu illerde Bakanlık ve bağlı kuruluşları ile üniversiteler, tıp lisans eğitimi ve/veya tıpta uzmanlık eğitimi için ortak kullanım ve işbirliği yapar.
Birlikte kullanılacak sağlık tesisleri için, Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanı ile üniversite rektörü arasında birlikte kullanım protokolü akdedilir.
Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencilerinin eğitimi de dâhil olmak üzere, ilgili mevzuata göre ilgili fakülte dekanının yetki ve sorumluluğunda yürütülür. Dekan, hastane yöneticisinin görüşünü alarak varsa profesör, yoksa doçent unvanını haiz öğretim üyelerinden birini, doçent de yoksa yardımcı doçent veya eğitim görevlilerinden birini eğitim sorumlusu olarak görevlendirir. Başhekim aynı zamanda üniversite yönünden sağlık uygulama ve araştırma merkezi müdürü sayılır. Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisleri, Bakanlığın tâbi olduğu mevzuat uyarınca işletilir ve tesis, üniversitenin görüşü alınarak Bakanlıkça atanan başhekim tarafından yönetilir. Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisinin kamu hastane birliği kapsamında olması hâlinde, o tesise ait yönetici görevlendirmeleri kamu hastaneleri birliği mevzuatı çerçevesinde yapılır. Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde mesai sonrası hizmetler için 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre ilave ücret alınmaz.
Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesislerinin döner sermaye hesapları, sadece birlikte kullanılan birimlerle sınırlı olmak ve birlikte kullanıma geçildikten sonraki tasarruflara etkili olmak kaydıyla birleştirilir. Ancak borcun mevcut bir taşınıra ilişkin olması durumunda protokolün imza tarihinden önceki borçlar, sağlık tesisinin döner sermaye bütçesinden karşılanır.
Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel; ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir.
2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrasının (1) numaralı bendinde sayılan ve ilgili fakültenin temel tıp bilimlerinde görev yapan öğretim üyesi, öğretim görevlisi ve araştırma görevlisi ile birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde fiilen görev yapan personele, üniversite personeli için 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları, Bakanlık ve bağlı kuruluşları personeli için ise 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları esas alınarak Bakanlığın tabi olduğu ek ödeme mevzuatı doğrultusunda ek ödeme yapılır. Üniversite rektörü, rektör yardımcıları, genel sekreteri, ilgili birimin dekanı ve dekan yardımcılarına 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince yönetici payı olarak yapılacak ek ödeme, birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye hesabından yapılır.
Birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan personelin disiplin ve tüm özlük işlemleri kadrosunun bulunduğu kurumun ilgili mevzuatına göre yürütülür.
Üniversite tarafından, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadroları da kullanılabilir.
Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının sağlık tesisleri ile üniversitelerin sağlık bilimleri eğitimi veren birimleri arasında, döner sermayeleri ayrı olmak suretiyle sağlık hizmeti sunumu, eğitim, araştırma, halk sağlığını geliştirme ve kurumların diğer faaliyet alanlarında işbirliği yapılabilir. İşbirliği protokolleri, üniversitenin ve ilgisine göre Bakanlık birimleri veya bağlı kuruluşlarının teklifi üzerine, Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak vali ile rektör arasında imzalanır. Üniversitenin sağlık bilimleri alanında faaliyet gösteren birimlerinde görev yapan öğretim elemanlarından işbirliği kapsamında Bakanlık ve bağlı kuruluşları sağlık tesislerinde ya da Bakanlık ve bağlı kuruluşları personelinden üniversitede çalıştırılacaklar, karşılıklı mutabakat ile protokol eki liste ile belirlenir.
Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hazırlanmış ve bu Yönetmelik Sağlık Bakanlığı tarafından 16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 15. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 16/06/2016 tarihli ve 29744 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Sağlık Tesisleri ve Üniversitelere Ait İlgili Birimlerin Billikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Mali hususlar” başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, “Birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye gelirlerinden; ilgili mevzuatı gereğince üniversitenin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için öngörülen kesintiler ve Hazine payı, 25/4/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay, Bakanlık merkez payı ayrılır. Bakanlık merkez payı ile üniversitenin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için öngörülen paylar, ilgili sağlık tesisinin aylık tahsilatının yarısı üzerinden, Bakanlık merkez payı oranı kadar, eşit oranda ayrı ayrı hesaplanarak müteakip ayda ilgili hesaplara aktarılır. Kalan miktar, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmeyecek şekilde Ek Ödeme Yönetmeliği hükümlerine göre personele ek ödeme olarak dağıtılır.” kuralı yer almakta iken; dava konusu Yönetmeliğin “Mali hususlar” başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrasında, “Birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye gelirlerinden; ilgili mevzuatı gereğince hazine payı, 25/4/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ile Bakanlık merkez payı ayrılır. Kalan miktar, 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranları geçmeyecek şekilde Ek Ödeme Yönetmeliği hükümlerine göre personele ek ödeme olarak dağıtılır.” yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare Hukukunda “usul” idari işlemin yapılmasında izlenen yol demektir. Dava konusu Yönetmeliğin çıkarılmasında izlenecek yol da; 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin 07/09/2016 tarihli ve 29824 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6745 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile değişik son fıkrasında belirlenmiş ve “Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmek sûretiyle Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılacak olan Yönetmelik için, Yükseköğretim Kurulunun ve Maliye Bakanlığının uygun görüşünü alma şartı getirilmiştir.
Uygun görüş, alınması ve uyulması zorunlu olan görüştür. Uygun görüş danışmasında görüşün alınmaması ve görüşe uyulmaması bir asli usul sakatlığıdır. Uygun görüşün yokluğu kamu düzenine ilişkin bir sorundur; hâkim tarafından resen dikkate alınır. Bu kurala uyulmaması, yapılan asıl işlemin sakatlığı ve iptal edilmesi sonucunu doğurur (Kemal Gözler, İdare Hukuku, İkinci Baskı, I.Cilt, Bursa 2009, s.862-863). Bununla birlikte verilen görüşe uyulması zorunluluğu, şüphesiz görüşün ve dayanağının hukuka, mevzuata, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olması halinde söz konusudur. Esasen bu durum, Hukuk Devleti, normlar hiyerarşisi ve kanuni idare ilkelerinin de doğal sonucudur.
Dava konusu Yönetmeliğin hazırlanması aşamasında; Sağlık Bakanlığı tarafından, hazırlanan Yönetmelik taslağı hakkında Yükseköğretim Kurulundan görüş istenmiş, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca Sağlık Bakanlığına gönderilen … tarihli ve … sayılı yazısı ile, Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasına ilişkin olarak, “maddeden üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için ayrılan payın çıkarılmasının, birlikte kullanımın tarafı olan üniversitelerin Anayasal görevi ve amaçlarından biri olan bilimsel araştırma yapılmasına olan teşviki ortadan kaldıracağı, böylece birlikte kullanımda üniversitenin zarar görebilme ihtimalinin ortaya çıkacağı, bilimsel araştırmaya döner sermaye payı ayrılması hususunun taslaktan çıkarılması teklifinin bilimsel araştırma projelerinin finansmanının özel bütçeden karşılanmasına yönelik düzenleme yapılması halinde mümkün olabileceği, aksi takdirde mevcut taslaktaki hükümlerin muhafaza edilmesi gerektiği” yönünde görüş verilmiştir.
Anayasanın 123. maddesinde yer alan; idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu, kanunla düzenlenmesi gerektiği yönündeki amir hükümden hareketle, idari teşkilat içerisindeki yapılar birbirinden ayrı olarak yapılandırılmışsa da, kuruluş ve görevleri bakımından birbirinden tamamen bağımsız olduğu düşünülemez. İdari teşkilatı oluşturan yapılar gerek kuruluşları gerek görevleri yönüyle bütünlük arz etmektedir. Görevlerini yerine getirirken ve yetkilerini kullanırken, eşgüdüm içerisinde hareket etmek zorundadırlar. İdarenin, bu eşgüdüm içerisinde, kamu yararını sağlayabilmesi, kamu hizmetlerinin sürekli ve düzenli olarak yerine getirilmesi ile mümkündür. Sonuçta, kamu hizmetinin yürütülmesinde, idarenin kanundan aldığı yetkiyi, kanuna uygun olarak kullanması gerekmektedir.
Öte yandan, idare hukukunun temel ilkeleri uyarınca; normlar hiyerarşisinde kanunlardan sonra gelen düzenleyici işlemler, bir kanun hükmüne dayalı olarak hazırlanır. İdare tarafından, düzenleyici işlemler tesis edilirken, üst hukuk normlarına açıklık getirilmesi ve bu normlarca çizilen çerçeve içerisinde teknik detayların belirlenmesi, uygulamadaki belirsizliklerin giderilmesi amaçlanmalıdır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. maddesi gereği, uygulamada birliğin ve öngörülebilirliğin sağlanması amacıyla birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenlenmesi zorunludur. Genel anlamda sağlık hizmetlerinin, özel olarak birlikte kullanım ve işbirliği kapsamındaki hizmetlerin gereği gibi yürütülmesi için gerekli olan düzenleyici işlemlerin tesis edilmesi, kamu hizmetinin sürekli ve düzenli olması ilkesinin sonucudur. Diğer bir ifade ile, hazırlanacak Yönetmelikle, birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, birlikte kullanım ve işbirliğinin sağlanması ve yürütülmesi açısından önemli bir yere sahiptir. Aksi durumda, hukuk devletinin temel ilkelerinden olan belirlilik ve idari istikrar ilkesi, birlikte kullanım ve işbirliğinin yürütülmesi bakımından sağlanamayacaktır.
Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin ”Taslak hazırlamada uyulacak ilkeler” başlığını taşıyan 4. maddesinde, taslaklar hazırlanırken uyulacak ilkeler belirtilmiş olup, maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, taslakların üst hukuk normlarına aykırı olamayacağı kurala bağlanmıştır.
İdarenin yetkilerini kullanırken ve görevlerini yerine getirirken egemen olan ilkeler ve mevzuat hazırlamaya ilişkin usul ve esaslar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. maddesi gereği, birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususları belirlemek, Sağlık Bakanlığının görev ve yetkileri arasındadır. Sağlık Bakanlığının, bu görev ve yetkisini kullanırken, Hazine ve Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşünü alması şekil unsuru olarak zorunludur.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. maddesi ile Sağlık Bakanlığına verilen yönetmelik hazırlama ve Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Yükseköğretim Kuruluna verilen uygun görüş verme yetkisinin, ”kanuni idare” ilkesi uyarınca usulüne uygun kullanılıp kullanılmadığının yargısal olarak denetlenmesi hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Kanunlarda, idari işlem tesis edilmeden önce, bir başka makamın uygun görüşünün alınmasının kurala bağlamış olması durumunda, uygun görüş alınması zorunlu olmakla birlikte, görüşü alınan makamın, normlar hiyerarşisine aykırı olan görüşünün kabul edilerek, düzenleyici işlem ihdasının hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı, dolayısıyla bu hususun (verilen görüşün hukuka uygun olup olmadığının) yargısal denetim sırasında, re’sen araştırma ilkesi uyarınca değerlendirileceği tabidir.
Bu bakımdan, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davaya konu Yönetmeliğin ihdas edilmesinde, Sağlık Bakanlığı, Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Yükseköğretim Kuruluna tanınan görev ve yetkilerin, üst hukuk normlarına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesi gereği birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisleri, Sağlık Bakanlığının mevzuatı uyarınca işletilecektir. Birlikte kullanılacak sağlık tesislerinin döner sermaye bütçesinden, bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için pay ayrılabileceği konusunda, 3359 sayılı Kanun’da ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’da düzenleme yapılmamıştır. 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca işletilen üniversite döner sermaye işletmelerinin gelirleri üzerinden ayrılabilecek bir pay niteliğinde olan üniversite bilimsel araştırma projeleri finansman payının, Sağlık Bakanlığı mevzuatı uyarınca işletilen döner sermaye işletmelerinin gelirleri üzerinden ayrılmasının yasal dayanağı bulunmadığından, birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye gelirlerinden bilimsel araştırma projelerinin finansman payı ayrılamayacaktır.
Bu bağlamda, davaya konu Yönetmeliğin yukarıda aktarılan hazırlık aşamasında, Yükseköğretim Kurulundan uygun görüş almak için yürütülen süreç bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının … tarihli ve … sayılı işleminde, Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasına ilişkin olarak, “maddeden üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için ayrılan payın çıkarılmasının, birlikte kullanımın tarafı olan üniversitelerin Anayasal görevi ve amaçlarından biri olan bilimsel araştırma yapılmasına olan teşviki ortadan kaldıracağı, böylece birlikte kullanımda üniversitenin zarar görebilme ihtimalinin ortaya çıkacağı, bilimsel araştırmaya döner sermaye payı ayrılması hususunun taslaktan çıkarılması teklifinin bilimsel araştırma projelerinin finansmanının özel bütçeden karşılanmasına yönelik düzenleme yapılması halinde mümkün olabileceği, aksi takdirde mevcut taslaktaki hükümlerin muhafaza edilmesi gerektiği” belirtilmek suretiyle, birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinin döner sermaye gelirlerinden üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için ayrılan paya ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine uygun görüş vermemesi, sebep unsuru yönünden dayanak kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık teşkil etmektedir.
Buna göre, hukuka aykırı görüşün ihmal edilmesi suretiyle yapılan dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan … TL yargılama gideri ile davacı yanında müdahil tarafından yapılan ve posta giderinden oluşan … TL yargılama giderinin üzerlerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara ve davacı yanında müdahile iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/03/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY – (X) :
İdare hukukunun temel ilkeleri dikkate alınarak, idareleri tesis edecekleri işlemlerin sonuçlarını daha iyi düşünmeye yöneltmek ve idare edilenlere güvence sağlamak amacıyla, kamu idarelerinin idari işlemleri belirli usulleri izleyerek tesis etmeleri zorunlu olarak öngörülebilir. Kanunlarda, idari işlem tesis edilmeden önce, bir başka idarenin görüşünün alınmasının kurala bağlamış olması durumunda, görüş alınmadan tesis edilecek işlem şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktır.
Kanunların danışma niteliğindeki “görüş” alınması dışında; “uygun görüş” alınmasını öngörmesi durumunun ayrıca tartışılması gerekir. İstişari olarak görüş alınması işlemin şekli unsurunu oluşturur ve bu görüşe uyma zorunluluğu bulunmazken; kanunların “uygun görüş” alınmasını öngörmesi durumunda tesis edilecek işlemde ilgili idarelerin birlikte hareket etmesi, idarelerin ortak alanını oluşturan “işlemin konusunda” ortak olarak karar vermesi işlemin bu şekilde tesis edilmesi zorunludur.
Kanunların “uygun görüş” alınmasını hükme bağladığı halde; işlemin uygun görüş alınmadan tesis edilmesinin, işlemi şekil unsuru dışında, idari işlemin hukuki denetiminin yapılması gereken diğer unsurlar yönünden de sakatlayacağı açıktır.
Davaya konu Yönetmeliğin dayanağı olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. maddesinin 20/08/2016 tarih ve 6745 sayılı Kanun ile değişik son fıkrasında; birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususların Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlıkla ilgili mevzuat incelendiğinde; Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hazırlanırken, Yükseköğretim Kurulundan alınacak ”uygun görüş”ün bağlayıcı nitelikte olduğu görülmektedir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. maddesinde, davaya konu Yönetmeliğin, Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak çıkarılmasının kurala bağlanmasına karşın, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının 14/03/2017 tarih ve 18595 sayılı işlemi ile, Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasına ilişkin olarak, “maddeden üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için ayrılan payın çıkarılmasının, birlikte kullanımın tarafı olan üniversitelerin Anayasal görevi ve amaçlarından biri olan bilimsel araştırma yapılmasına olan teşviki ortadan kaldıracağı, böylece birlikte kullanımda üniversitenin zarar görebilme ihtimalinin ortaya çıkacağı, bilimsel araştırmaya döner sermaye payı ayrılması hususunun taslaktan çıkarılması teklifinin bilimsel araştırma projelerinin finansmanının özel bütçeden karşılanmasına yönelik düzenleme yapılması halinde mümkün olabileceği, aksi takdirde mevcut taslaktaki hükümlerin muhafaza edilmesi gerektiği” hususları belirtilerek uygun görüş verilmediği halde yapılan düzenlemede, bu yönüyle hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasının hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY – (XX) :
Uyuşmazlık konusu Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğinin dayanağı olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. maddesinde, anılan Yönetmeliğin, Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak çıkarılacağı hükmüne yer verilmesine ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının 14/03/2017 tarih ve 18595 sayılı işlemi ile de Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasında birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinin döner sermaye gelirlerinden üniversitelerin bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için ayrılan paya ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine uygun görüş vermemesine rağmen yapılan düzenlemede hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bunun yanı sıra, her ne kadar 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesi gereği birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisleri, Sağlık Bakanlığının mevzuatı uyarınca işletilecek olsalar da, aynı maddenin birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan personelin disiplin ve tüm özlük işlemlerinin kadrosunun bulunduğu kurumun ilgili mevzuatına göre yürütüleceği yönündeki hükmü göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu sağlık tesisinde görev yapan öğretim elemanları bilimsel faaliyetleri bakımından üniversite mevzuatına tâbidir. Dolayısıyla 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca, 3359 sayılı ve 209 sayılı Kanunlarda ayrıca düzenlenmesine gerek olmaksızın, anılan öğretim elemanlarının bilimsel faaliyetlerinde kullanılmak üzere, birlikte kullanılacak sağlık tesislerinin döner sermaye bütçesinden üniversite bilimsel araştırma projeleri finansman payının ayrılması gerekmekte, aksi yöndeki dava konusu düzenleme bu yönüyle de hukuka aykırı bulunmaktadır. Nitekim, 3359 sayılı Kanun’un vakıf üniversiteleri ile özel hastaneler arasında imzalanacak işbirliği protokolüne yönelik hususları düzenleyen ek 15. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesinde açılan iptal davası neticesinde Anayasa Mahkemesince anılan düzenlemenin Anayasaya aykırı olmadığı yolunda verilen 20/12/2018 tarih ve E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararında, “Kural ile vakıf yükseköğretim kurumlarının bilimsel özerkliğine müdahalede bulunulması söz konusu olmadığı gibi özel hastanelerle iş birliği sonucunda bu hastanelerde fiilen görev yapacak üniversite öğretim elemanlarının bilimsel faaliyetleri ve özlük hakları bakımından üniversite mevzuatına bağlı olduğu dikkate alındığında bilimsel özerkliklerinin sınırlandırıldığı da söylenemez.” denilmek suretiyle bu hususa işaret edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasının hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.