YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/9291
KARAR NO : 2015/21785
KARAR TARİHİ : 03.03.2015
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; Failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması,malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi,failin kendisine verilen malı,veriliş gayesinin dışında,zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi,değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Müşteki …’ın, 15/10/2010 tarihinde sanığın bilgisayar işleri yaptığı … Bilgisayar isimli iş yerine bilgisayar almak amacıyla gittiği, burada … ile sanık …’ın ilgilendiği, iş yerindeki bilgisayarları gösterdiği, müştekinin, sanığın iş yerinde bulunan bilgisayarlardan bir tanesini beğendiği fakat sanığa beğendiği bilgisayarın bazı özelliklerinde değişiklik yapmasını istediği, …’da bunu hemen halledebileceğini yalnız iki saat sonra gelerek bilgisayarını almasını müştekiden istediği, müştekiden 200 ABD doları para aldığı, müşteki iki saat sonra gittiğinde bilgisayarın olmadı yarın gel diye gönderdiği, müşteki bir gün sonra gittiğinde haftaya gel diye oyaladığı, müşteki bir hafta sonra gittiğinde yine haftaya gel demesi üzerine bu defa sanığın müştekiye paranı da vermiyorum defol git diyerek iş yerinden dışarı kovduğu, bu sefer sanığın iş yerine 26/10/2010 tarihinde müşteki …’ın bilgisayar almak üzere girdiği, …’ı da sanık …’ın karşıladığı, müştekiye satmak üzere bir bilgisayar gösterdiği, sanık ile müştekinin 400 TL’ye anlaştıkları ve müştekinin sanığa parasını verdiği, müşteki satın aldığı bilgisayarı kontrol ederken satın aldığı bilgisayarın fanında problem olduğunu ve bir de tuşunda problem olduğunu anladığı, bu problemi sanığa söylemesi üzerine … ” çok kolay ben bunu bir saate kadar yaparım sen gelir alırsın ” diyerek müştekiyi gönderdiği, … bir saat sonra geldiğinde bilgisayarını servise gönderdim yarın gel al ” diye müştekiyi oyaladığı, müşteki ertesi gün geldiğinde bilgisayarını servis getirmedi diyerek bir ay boyunca oyaladığı, müşteki sanıktan bilgisayarı olduğu hali ile geri vermesini isteyince bilgisayarının ekranı bozuk dediği, müşteki bu şekilde bilgisayarını alamayınca parasını istediği, ancak sanığın müştekiye parasını vermediği, yine aynı şekilde bu sefer müşteki …’un hastaneden çıkıp evine giderken sanığın iş yerine gittiği, bilgisayar almak istediğini söylediği, sanığın müştekiye bir bilgisayar gösterdiği ve 360 TL ye anlaştıkları, sanık parayı aldıktan sonra telefonla başka biri ile konuşuyormuş gibi yaptığı ve müştekiye dönerek bu bilgisayarda küçük bir sorun var, bu bilgisayar yerine sana daha iyi bilgisayar getireyim, sen biraz sonra gel dediği, müşteki tekrar geldiğinde bilgisayarın gelmediğini, vakit geç oldu yarın biz bilgisayarı senin evine getirip kurulumu da yapacağız senin gelmene gerek yok diyerek müştekiyi gönderdiği, müşteki ertesi gün bilgisayar gelmeyince sanığın iş yerini aradığı, telefona bakan kişi sanığın cenazesi çıktığını ve …’ya gittiğini, pazartesi gününe kadar da gelmeyeceğini söylediği, müşteki pazartesi günü sanığın dükkanına geldiğinde işyerinin kapalı olduğunu gördüğü, sanığın bu şekilde üzerine atılı suçları işlediğinin iddia edildiği olayda,
a-Hükmün esasını oluşturan kısa kararda, sanık hakkında 3 kez TCK’nın 155/2 maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verildiği yazılsa da hüküm kısmında bir kez 158/1-i ve iki kez 155/2 maddesinden cezalandırılmasına karar verilerek hükümlerin karıştırılması,
b- Sanığın, müşteki …’a karşı eyleminin ne şekilde 158/1-i maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu denetime izin verecek şekilde karar yerinde gösterilmemesi,
c-Hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sonuç ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 03.03.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.