YARGITAY KARARI
DAİRE : 15. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/7196
KARAR NO : 2015/613
KARAR TARİHİ : 19.01.2015

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık (değişen suç vasfına göre dolandırıcılık)
HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği,fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
5237 sayılı TCK’nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş,193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı Kanun’un 37. maddesinin 4. bendinde ise,
gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Arsa, emlak işi ile ilgili komisyonculuk yapan sanıkların Milli emlak Dairesi’nde çok yakın tanıdıkları olduğunu söyleyerek hazineye ait bazı taşınmazları düşük fiyatla alabileceklerini, ancak bu taşınmazların gerçek şahıslara satılmadığını, bu nedenle His-Kooperatifi adlı kooperatifi kurduklarını, yapılacak ilk ihalede arsaları alacaklarını beyan edip bu hususta katılanları ikna ettikleri, sanıkların olayın başından itibaren fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek katılan …’tan değişik zamanlarda olmak üzere toplam 200.000 TL para aldıkları, ayrıca, sanıklar İlhami ile …’nin de birlikte hareket edip aynı yöntemi kullanarak katılan..’den de değişik zamanlarda toplam 23.500 TL’yi aldıkları, sanıkların paraları katılanlardan almalarına rağmen, onlar için arsa vs. almadıkları gibi parayı da iade etmedikleri, bu şekilde her üç sanığın katılan ..a karşı, sanıklar ..’nin de ayrıca katılan …e karşı nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,
1-Gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından; sanıkların His Şirketi isimli işyerini ve His Kooperatif’ini kurdukları, bu bu şirket ve kooperatif faaliyeti çerçevesinde katılanları dolandırdıkları iddia edilmekle, ilgili şirket ve kooperatife ait ticaret sicil ve kooperatif kayıtlarının, sanıkların katılanlarla yaptıkları sözleşme asıllarının, ödeme ve tahsilat belgelerini getirtilerek incelenmesi, onaylı suretlerinin dosyaya konulması, sanıkların, katılanlarla sözleşme yaptıktan sonra, Milli Emlak Müdürlüğü, belediye ve ilgili diğer kurumlarla ile yazışma yaptığı belirtilmekle ve dosya içine bu belgelerden bir kısmı sunulmakla, ilgili kurumlara yazı yazılarak, sanıkların, katılanlara arsa alması için kurum nezdinde hangi girişimlerde bulundukları, bu şekilde bir taleplerinin bulunup bulunmadığı, dosya içinde bulunan kurumlarla yazışmalara dair belge asıllarının gerçek olup olmadığı, sanıkların, arsa alımı için ihalelere girip girmediği, katılanlarla ilgili olmak üzere, arsa alımı için ilgili kurumlara ödeme yapıp yapmadıklarının sorulması,
taşınmaz satın alınmaya dair başvurular bulunması halinde, bu başvurulara dair belgelerin, yapılan masraflara dair belgelerin ve ihalelere ilişkin belgelerin getirtilip incelenerek dosyaya konulması, sanıkların, katılan …a verdiği senedin, sözleşmedeki hükümlerin yerine getirilmemesi durumuna teminat olarak mı yoksa, sanıkların edimlerini yerine getirememesi üzerine mi sonradan düzenlenerek katılana verildiğinin araştırılması, sanıkların kurdukları şirket ve kooperatife ait tüm belgelerin, defterlerin, muhasebe ve kayıtların getirtilerek, adı geçen şirket ve kooperatifin paravan olup olmadığı, gerçekte böyle bir şirket ve kooperatifin var olup olmadığı, üyelerinin kimlerden oluştuğu, hangi tarihte, ne amaçla kurulduğu, ticari kapasitelerinin ne olduğu ve sanıkların, katılanlara arsa alımı taahhüdünden başka iş ve işlemler yapıp yapmadıkları hususlarının araştırılması, ilgili belgelerin dosyaya konulması, senedin katılan… tarafından icraya konulduğu belirtilmekle, ilgili icra dosyasının ve bulunuyorsa mahkeme dosyasının getirtilip incelenmesi, onaylı suretinin dosyaya konulması, bütün delillerin toplanmasından sonra dosyanın ekli belgelerle birlikte kül halinde bir bilirkişi kuruluna tevdiinin sağlanarak, sanıklara ait gerçek bir şirket veya kooperatif bulunup bulunmadığı, bu şirket ve kooperatifin hangi tarihte ne maaçla kurulduğu, faaliyet alanının ne olduğu, sanıkların, katılanlarla yaptıkları sözleşme sonrasında, sözleşme gereğini yerine getirmek için hangi iş ve işlemleri yaptıkları, arsaları alamama nedenlerinin ne olduğu, gerçekte başvurularının ilgili kurumlar tarafından reddedilip reddedilmediği, kurumlar nezdinde yaptıkları işlemlerin gerçek olup olmadığı, katılan…’a verilen senedin, teminat olarak mı yoksa sonradan verilen bir senet mi olduğu, katılanlar tarafından sanıklara arsa alımı için hangi tarihte ne kadar ödeme yapıldığı, sanıkların edimleri yerine getirmeme gerekçelerinin ne olduğu hususlarında denetime elverişli ve ayrıntılı bilirkişi raporu alınmasından sonra, eylemin sanıklarla katılanlar arasında hukuki ihtilaf mahiyetinde olup olmadığı, sanıkların suç işleme kastıyla hareket edip etmedikleri hususları da karar yerinde tartışılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Kabule göre de; sanıkların şirket ve kooperatif adına hareket ederek katılanların parasını almak suretiyle haksız menfaat temin ettikleri dikkate alınarak, sanıkların, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesi gereğince mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek basit dolandırıcılık suçundan mahkumiyet kararı verilmek suretiyle eksik ceza tayini,
3-Sanıkların, 5237 sayılı TCK’nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun’un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olmaları karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi,
4-Katılan …e karşı işlenen suç nedeniyle verilen mahkumiyet kararı açısından; hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanıklara fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, katılan … vekili, sanık … müdafii ile sanıklar … ve … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, katılan …e yönelik eylemler açısından aleyhe temyiz bulunmadığından, sanıklar … ve …’ın katılan …e karşı işlediği nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen hükümler açısından, aynı Kanun’un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanıkların kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 19/01/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.