YARGITAY KARARI
DAİRE : 13. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/27347
KARAR NO : 2015/35420
KARAR TARİHİ : 03.12.2015

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi
İHBAR OLUNAN : …

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR
Davacı, 18.7.2006 tarihinde davalı Toki’den satın aldığı “… Toplu Konut Projesinden “ 550 ada C 2-2 Blok 31 numaralı daireyi 2008 ağustos-eylül ayında teslim aldığını, dairenin eksik ve ayıplı olarak teslim edildiği, teslimden sonrada daire, site ve ortak alanda eksik ve ayıplı imalatlar olduğunun anlaşıldığını bildirerek eksik ve ayıplı işlerin taşınmazda sebep olduğu değer kaybı hesaplanarak kıymet noksanı mukabilinde semen tenziline karar verilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak 5000 TL nin tahsilini, 15.8.2014 günlü ıslah dilekçesi ile 30.377 TL nin avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 5.000 TL nin dava tarihinden, 14.186 TL nin ıslah tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş,hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve kararın bozmaya uygun olmasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacı, 18.7.2006 tarihinde satın alıp 2008 ağustos-eylül tarihinde teslim aldığı daire ile blok ve ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işler nedeniyle semen tenzili için 10.1.2013 tarihinde eldeki davayı açmıştır. Davalı, taşınmazda eksik ve ayıplı işler bulunmadığını,olsa bile süresinde ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, bilirkişi raporu esas alınarak, raporda açık ayıp olarak geçen hususlar için süresinde ihbar olmadığından reddine, gizli ayıplı işler nedeniyle nisbi metod uygulanarak 9.593 TL.nin, eksik iş olarak satış bedelinin % 6 sı oranında nesafet bedeli 9.593 TL nin tahsiline karar verilmiştir.
4077 Sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; Tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi yada ücretsiz onarım isteme haklarını sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda, 4077 sayılı TKHK’nun 30.maddesi geriğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun 223.maddesi(eski BK.198.madde) hükmü uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 223.maddesine göre, alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağanakışına göre imkan bulunur bulunmaz gözden geçirerek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ona bildirmek zorundadır. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı bu haliyle kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. Borçlar Kanununun 223.maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz. Somut olayda, davacının dava dilekçesinde belirtilen, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tesbit edilen gizli ayıpların esasen bir bütün halinde yalıtımdan kaynaklı olduğu, bir kısmının da asansör ve diyafon ve yangın kapısına ilişkin olduğu belirtilmiştir. Taşınmazı 2008 ağustos-eylül aylarında eksiksiz olarak teslim aldığını bildiren davacı kural olarak teslim tarihi ile dava tarihi arasında çıkan gizli ayıplı işleri nedeniyle talepte bulunabilir ise de gizli ayıp ihbarını yasada belirtilen sürede yaptığını ispat yükümlülüğü altındadır. Davacının bu yönde yaptırdığı bir mahkeme tesbiti yada davalıya gönderdiği ihtar bulunmamaktadır. O halde, davacı gizli ayıplar için ihbar yükümlülüğünü süresinde yerine getirdiğini yasal delillerle ispatlamak zorundadır. Site yönetimi ya da üçüncü kişiler tarafından yapılan mahkeme tesbitlerinin davacı adına da yapıldığı kabul edilemez. Teslimden itibaren beş yıla yakın bir süre geçmiş olması nedeniyle, davacının bahsedilen gizli ayıplar için süresinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğinin kabulü gerekir. Mahkemece davacının gizli ayıplara ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
3-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda eksik iş olarak belirtilen, kartonpiyer yapılmaması, balkona kapalı priz, mutfağa TV ve telefon prizi konulmaması, çevre duvarı, ağaçlandırma işleri ve kaldırımın eksik ve yetersiz yapılması gösterilmiştir. Eksik olduğu belirtilen hususların davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini azaltan açık ayıp niteliğinde olduğu ve davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının taşınmazı teslim aldıktan sonra bu ayıpları kolayca öğrenebileceğinin kabulü gerekir. Bu nedenle davacının eksik iş nedeniyle tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentte açıklanan nedenle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 464,00 TL harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/12/2015 gününde çokluğuyla karar verildi.
.
.
.
Muhalefet Şerhi

Uyuşmazlık; satın alınan dairede ve sitenin ortak alanlarında tespit edilen eksikliklere, 4077 sayılı Yasadaki ayıba karşı tekeffül hükümleri mi? yoksa eksik işe ilişkin Borçlar Kanunu genel hükümlerinin mi uygulanacağı konusundadır.
Eksik iş ve ayıplı iş ayrımının sınırları yasalarımızda açıkça belirlenmediğinden bu boşluk Yargıtay içtihatları ile doldurulmaktadır. Bu ayrımın hukuki sonuçları önemli olup birbirinden farklıdır. Çünkü özel hüküm yerine genel hükme başvurmak muayene ve ihbar süresi geçirilmişse önem arzedecektir. Nitekim ayıplı iş için mutlaka ihbar gerekirken eksik ifa da ihbara gerek kalmadan dava açılabilir. Bazı durumlarda eksik ifa ile ayıplı ifanın ayrımında güçlük yaşanmaktadır. İşte burada bitmemiş yani tamamlanmamış ifa ile ayıplı ifa ayırımını iyi yapmak gerekir. Bu husus doktrinde de tartışmalıdır; ifa etmeme çok kapsamlı bir kavram olup teknik ve gerçek anlamda “gereği gibi ifa etmemeyi” karşılamamaktadır. Borçlanılan edimin niteliklerine uymaması halinde gereği gibi ifa etmeme, kötü ifa veya ayıplı ifa demek mümkündür. (… Borçlar Hukuku, Beta Y., sh 1004) …’a göre ise borçların ifa edilmemesi, borçların hiç ifa edilmemiş olmasının yanında borçların gereği gibi ifa edilmemiş olmasını da kapsamaktadır. Uygulamaya gelince; tüketici hukuku yönünden de öncelikle ayıplı ifa-eksik iş (ifa) ayrımı yapılmalı, eksik ifa halinde … nun 30. maddesi delaletiyle TBK.m.112vd. (EBK.96) hükümleri uygulanmalıdır. Bu arada belirtilmelidir ki, eksik iş kavramı esasen istisna akdine ait bir terim olmakla birlikte bunun satım akdindeki karşılığı “eksik ifa”dır. Yargıtay uygulamasında eksik iş, sözleşme konusu işin bir kısmının ya da tamamının hiç yapılmamasıdır; yani yapılmayan iştir. Yapılmayan bir işin teslimi sözkonusu olmaz. Ayıplı iş ise, eksik işten farklı olup, esasen yapılan işteki vasıf noksanlığıdır. Ayıba karşı tekeffül borcu konutun fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi ile doğar. Diğer bir anlatımla ifanın hiç yerine getirilmemesi halinde eksik ifadan söz edilir. Bir şeyin teslimini konu alan borçlarda teslimin eksik yapılması yapma borçlarında yapılması gereken şeyin tam olarak yapılmaması eksik ifadır. Bu hususta şu ölçütten yararlanmak gerekir: “Eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara dokunmadan, zarar vermeden mümkünse eksiklikten, fakat eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara müdahaleyi onlara zarar vermeyi gerektiriyorsa ayıptan bahsedilmesi gerekir. Yazara göre bir duvarın boyanmamış olması kural olarak borcun ifa edilmemesine veya eksik ifaya ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektiren bir eksikliktir. Buna karşılık aynı duvarın önce astar boya ile boyanması gerektiği halde bu boya yapılmadan normal boya ile boyanmışsa artık ayıptan sözedilmelidir.” …2011, s.576, no:1449, nakleden …, 2014/28049 esas sayılı dosyamızdaki hukuki mütalaasından) Örneğin asansörün motorunun takılmaması eksik iş, motorunun bir parçasının takılmaması nedeniyle çalışmayan asansör ayıplı sayılır. Yine bir konutun kararlaştırıldığı halde mutfak dolaplarının takılmaması eksik ifa, bu dolabın mdf yerine kavaktan yapılması ayıplı ifadır. Dolayısıyla ayıplı ifadan söz edebilmek için eserin tamamlanarak teslim edilmesi gerekir. Eksik ifanın tespiti halinde eksikliğin değeri bulunarak tazminata karar verilmelidir. Ortak alanlardaki eksiklikte ise nispi yönteme göre bulunacak bedele hükmedilir. Taraflar arasındaki işlemin bir tüketici işlemi olması sebebiyle tüketici lehine yorum yapma ilkesinin kabulü gerekir. HGK’nın 20.02.2013 tarih ve 2…ayılı kararı da bu yöndedir.
Somut olayda mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılmadığı belirtilen kartonpiyer, elektrik, telefon ve anten prizinin konulmaması, sitenin çevre duvarları ile açık – kapalı kafeterya yapılmamasının daire içi ve site ortak alandaki eksik ifa olarak kabulü gerekir. Mahkemece eksik ifa kabul edilen kısım yönünden ilk derecesi mahkemesi kararının onanması gerekirken çoğunluğun bu eksiklikleri açık ayıp olarak kabul eden 3. nolu bozmadaki görüşüne katılmıyorum.