Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2017/506 E.  ,  2021/5440 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/506
Karar No : 2021/5440

DAVACI : … Yatırım Holding A.Ş. (… … Yatırım
Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş.’nin devredildiği)
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVANIN KONUSU :
Grup 6- Anamur, Bozyazı, Mut-Derinçay, Silifke ve Zeyne Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirilmesini teminen gerçekleştirilen ihalede … … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş. tarafından verilen geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işlemleri nedeniyle bankaya ödendiği ileri sürülen 59.617,20-TL komisyon bedel ve masrafları ile davalı idarece 1.897.100,00-TL olarak iade edilen geçici teminat tutarının 07/05/2014 – 01/02/2017 tarihleri arasındaki yoksun kalındığı ileri sürülen 464.565,37-TL yasal faizi olmak üzere toplam 524.182,57-TL’nin (19/02/2020 havale tarihli miktar artırım dilekçesiyle) dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmin edilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Grup 6- Anamur, Bozyazı, Mut-Derinçay, Silifke ve Zeyne Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirilmesi ihalesinde, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla, aralarında … … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş.’nin de bulunduğu … Girişim Grubunun 7. sırada bulunduğu, ilk 6 isteklinin sözleşme imzalamaktan imtina etmesi üzerine davalı idarenin 03/01/2014 tarihli yazısı ile sözleşmeye davet edildikleri, ihale tarihinden 5 yıl sonra yapılan davet ile sözleşme yapılmasının mümkün olmayacağının bildirilmesi üzerine idarece banka teminat mektubunun 07/05/2014 tarihinde nakde çevrildiği, teminatın nakde çevrilmesi işleminin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 05/11/2015 tarih ve E:2014/1691, K:2015/3778 sayılı kararıyla teminatın irat kaydı işleminin iptaline karar verildiği, anılan kararın İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 20/10/2016 tarih ve E:2016/2388, K:2016/2729 sayılı kararıyla onanmasına karar verildiği, davalı idarece 01/02/2017 tarihinde 500.000,00 ABD Dolarının Türk Lirasına çevrilerek ödendiği, 1. sıradaki istekliye ek süre verilmemesi tarihi olan Ocak 2011 ile teminat mektubunun nakde çevrildiği 07/05/2014 tarihine kadar söz konusu teminat mektubu için bankaya toplam 59.617,20-TL (6.499,400 ABD Doları ve 36.219,36-TL) komisyon bedelinin haksız olarak ödendiği; teminat mektubunun nakde çevrildiği 07/05/2014 tarihi ile paranın iade edildiği 01/02/2017 tarihi arasında bu bedelin getireceği faizden de yoksun kalındığı, davalı idare tarafından İhale Şartnamesi’nin 7.3. maddesi uyarınca hiçbir talepte bulunulamayacağı iddia edilmişse de, teminatın iadesinin yargı kararı üzerine yapıldığı, bu nedenle davalı idarenin nakde çevirdiği tarih ile yargı kararı üzerine iade ettiği tarihe kadar uhdesinde tuttuğundan faiz bedelinin ödenmesi gerektiği, 1.897.100,00-TL olarak iadesi gerçekleşen teminatın 07/05/2014 – 01/02/2017 tarihleri arasındaki 464.565,37-TL yasal faizinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, özel hukuk hükümlerine tâbi bir sözleşmenin imzası ile ilgili olarak iddia olunan tazminat alacağına ilişkin uyuşmazlığın adlî yargı merciince çözüme kavuşturulması gerektiğinden davanın görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak ise, ihale üzerinde kalan … Girişim Grubunun sözleşmeye davet edildiği, ancak verilen süre içerisinde sözleşme imzalanmadığı gibi, ek süre talebinde de bulunulmadığı, Başkanlık Makamının … tarih ve … sayılı kararı ile İhale Şartnamesi hükümleri çerçevesinde yükümlülüklerin bahsi geçen sürede gerçekleştirilmemesi nedeniyle geçici teminatın irat kaydedildiği, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü altında bulunduğu, İhale Şartnamesi’nin 7.3. maddesinde yer alan, “… Teklif sahipleri, geçici teminatlarının iadesi sırasında, gösterdikleri teminatlar nedeniyle faiz, kazanç kaybı, sebepsiz zenginleşme, masraf, zarar ve sair isim altında hiçbir talepte bulunmayacaklarını kabul ve taahhüt ederler.” kuralı çerçevesinde geçici teminatın iadesine ilişkin olarak faiz ve sair ad altında herhangi bir talepte bulunamayacakları, geçici teminatın geç iade edilmiş olduğu iddiası ile ileri sürülen faiz taleplerinin reddedilmesi gerektiği, davacının bu bedellerin iadesine ilişkin olarak her türlü tazminat talebinden vazgeçtiğini, hiçbir ad altında bir talep ileri sürmeyeceğini taahhüt ettiği, faize faiz yürütülmesine ilişkin talebin de hukukî dayanağının bulunmadığı, geçici teminatın yargı kararına istinaden iade edildiği, idarenin herhangi bir kusuru, sorumluluk ve yükümlülüğünün bulunmadığı, geçici teminatın paraya çevrildiği tarih ile bu paranın yargı kararına istinaden iade edildiği tarih arasında yoksun kaldığı faiz vs. istemin hukukî dayanağının bulunmadığı, Dairenin iptal kararında uğranılan zarara ve masraflara ilişkin bir karar verilmediği, Borçlar Kanunu’nun 131. maddesinde, asıl borcun ifa ya da diğer bir sebeple sona ermesi durumunda, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçların da sona ermiş olduğunun kurala bağlandığı, komisyon talebinin haksız olduğu; ıslah talebinin ve davaya konu alacağın zaman aşımına uğradığı, “Kimse kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemez.” ilkesi uyarınca davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ :
Davalı idarece 1.897.100,00-TL olarak iade edilen geçici teminat tutarının 07/05/2014 – 01/02/2017 tarihleri arasındaki yoksun kalındığı ileri sürülen 464.565,37-TL yasal faizinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden, davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından idareye ödenen 1.046.600,00-TL için 07/05/2014 tarihinden 01/02/2017 tarihine kadar hesaplanan 258.323,82-TL, 08/05/2014 tarihinde idareye ödenen 1.900,00-TL için ise, 08/05/2014 tarihinden 01/02/2017 tarihine kadar hesaplanan 468,49-TL olmak üzere toplam 258.792,31-TL’nin sadece 129.951,91-TL’sinin (258.792,31-TL – 128.840,40-TL) 19/02/2020 tarihinden (19/02/2020 tarihli miktar artırım dilekçesiyle faiz isteminde bulunulduğundan) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine, fazlaya ilişkin tazminat isteminin ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; … A.Ş.’ye ait Grup 6 Anamur, Bozyazı, Mut-Derinçay, Silifke ve Zeyne Hidroelektrik Santrallerinin işletme hakkı devri yoluyla özelleştirilmesine ilişkin ihalede en yüksek yedinci teklifi veren davacı şirketin, geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeniyle bankaya ödenen 59.617,20-TL komisyon ücreti ile teminat mektubunun nakde çevrildiği 07/05/2014 tarihi ile teminat tutarının iade edildiği 01/02/2017 tarihleri arasında yoksun kaldığını öne sürdüğü 128.840,40-TL ticari faiz olmak üzere toplam 188,457,60-TL’nin tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararıyla Anamur, Bozyazı, Mut-Derinçay, Silifke ve Zeyne Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemine tâbi tutulmasına, … günlü, … sayılı kararıyla da anılan santrallerin özelleştirme programına alınmasına ve santrallerin işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine karar verildiği; anılan kararlar çerçevesinde son teklif verme tarihi 19/02/2010 olan ihale sürecinde 17/05/2010 gününde yapılan ihale sonucunda, … günlü, … sayılı kararla 13.520.000 ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren … Girişim Grubuna ihale şartnamesi çerçevesinde işletme hakkının devredilmesine, Grubun sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde teminatın idare lehine irat kaydedilmesine, aynı şart ve yükümlülüklerle sırasıyla 13.500.000 ABD Doları bedelle ikinci teklifi veren … İnşaat Elektrik Turizm Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’ye, 13.100.000 ABD Doları bedelle üçüncü teklifi veren … Enerji Elektrik Üretimi Sanayi ve Ticaret A.Ş. – … Enerji Yatırımları İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. … Girişim Grubuna, 12.750.000 ABD Doları bedelle dördüncü teklifi veren … Girişim Grubuna, 11.660.000 ABD Doları bedelle beşinci teklifi veren … Enerji Üretim A.Ş.’ye, 11.150.000 ABD Doları bedelle altıncı teklifi veren … İnşaat Makine Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye, 10.680.000 ABD Doları bedelle yedinci teklifi veren … ve … Enerji Ortak Girişim Grubuna (davacı) işletme hakkının devredilmesine, şirketin sözleşme imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde, teminatın idare lehine irat kaydedilmesine ve ihalenin iptal edileceğine karar verildiği; bu süreçte, ilk altı teklif sahibinin ihale şartnamesinde yer alan yükümlülüklerini yerine getirmediklerinden bahisle işletme hakkı devir sözleşmesi imzalanması için davacı şirkete 03/03/2014 tarihine kadar verilen sürenin 05/05/2014 gününe kadar uzatıldığı; davacı şirketin ise 29/04/2014 günlü başvuru ile ihaleye çıkılmasından beş yıl sonra, yedinci sırada oldukları ihalenin üzerlerinde bırakılmasının hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu ve Silifke HES’in işletme kotlarıyla çakışacak üçüncü bir kişiye ayrı bir tahsis yapılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğundan bahisle ihalenin iptalini ve teminatın iadesini istediği, davalı idare tarafından başvurunun reddedilerek, teminatın irat kaydedilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 2014/1691 sayılı esasında kayıtlı davada, ihalenin iptali ve geçici teminatın iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddi ile geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin iptalinin istenildiği, Dairenin 05/11/2015 günlü E:2014/1691, K:2015/3778 sayılı kararıyla; “…dava konusu ihale sürecinde, değer tespit komisyonu ile ihale komisyonunun oluşumunun 4046 sayılı Kanun’a uygun olduğu, değerleme raporunda indirgenmiş nakit akımı yöntemi uygulanmasıyla bulunan 9.200.000 ABD Doları’nın referans değer olarak alındığı, son teklif verme tarihi olan 19/02/2010 tarihi itibarıyla 29 teklif alındığı, 17/05/2010 gününde yapılan nihai pazarlık görüşmeleri sonucunda en yüksek yedi teklifin sırasıyla; 13.520.000 ABD Doları, 13.500.000 ABD Doları, 13.100.000 ABD Doları, 12.750.000 ABD Doları, 11.660.000 ABD Doları, 11.150.000 ABD Doları, 10.680.000 ABD Doları olduğu, Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun … günlü, … sayılı kararıyla Grup 6- Anamur, Bozyazı, Mut-Derinçay, Silifke ve Zeyne Hidroelektrik Santrallerinin işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesi amacıyla ihale komisyonu tarafından yapılan ihale sonucunda, en yüksek teklif sahibine işletme hakkının devredilmesine, alıcının sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde sırasıyla ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci yüksek teklif sahiplerine işletme hakkının devredilmesine karar verildiği; davacı tarafından, Grup 6 içinde yer alan Silifke Santralinin işletme kotlarıyla çakışacak şekilde üçüncü kişiye ait Silifke II Projesine tahsis yapıldığı ve bu durumdan kendilerinin haberdar edilmediği belirtilmiş olsa da, santrallerin mevcut durumlarıyla özelleştirmeye konu edildiği, idare kapasite ile ilgili bir taahhütte bulunmadığından, davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmediği; kaldı ki, Orman ve Su İşleri Bakanlığı’nın … günlü, … sayılı yazısı ile de Silifke HES Projesi ile fizibilite aşamasındaki Silifke 2 HES Projesi arasında kot etkileşiminin olmadığı, Silifke HES’in tüm haklarının korunmasının esas olduğunun bildirildiği; bu nedenle, özelleştirmeye konu Grup 6 Santrallerin indirgenmiş nakit akımı yönteminin uygulanmasıyla bulunan değeri, ihaleye katılım, ihalede teklif edilen bedel ve ihale süreci birlikte değerlendirildiğinde, gerçekleştirilen ihalede ve ihalenin iptali isteminin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı; öte yandan, anılan ihale sürecinde, en yüksek teklifi veren ve işletme hakkının devredilmesine karar verilen … Girişim Grubu (… Madencilik Ar-Ge İnşaat Elektrik Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.) tarafından, işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanması için ek süre verilmesi konusunda yapılan başvurunun reddine ve ihale aşamasında verilen teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 05/11/2015 günlü, E:2011/1715, K:2015/3772 sayılı kararıyla söz konusu işlemin iptaline karar verildiği, idari işlemin iptali ile birlikte, idari işlem ve hukuksal sonuçlarının ortadan kalktığı ve iptale konu kararın hiç alınmamış sayıldığı; bu nedenle, en yüksek teklif sahibinin sözleşme imzalamak için ek süre isteminin reddine ilişkin işlemin iptali ile birlikte, sürecin bu teklif sahibiyle ve bu aşamadan itibaren devam edeceği, ikinci (ve diğer) teklif sahibine devir işlemlerine geçilemeyeceği, bu nedenle, en yüksek teklif sahibi ile sözleşme imzalama süreci sonlanmadan diğer teklif sahipleri sözleşme imzalamaya davet edilemeyeceğinden, yedinci teklif sahibi davacının verilen süre içinde yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle geçici teminatın irat kaydına ilişkin işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle geçici teminatın irat kaydına ilişkin işlemin iptaline, ihalenin iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verildiği, tarafların temyiz istemleri üzerine anılan kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 20/10/2016 günlü, E:2016/2388, K:2016/2729 sayılı kararıyla onanması sonucunda, söz konusu karar gereğince 500.000 ABD Doları geçici teminat tutarı karşılığı olarak 1.897.100,00-TL’nin 01/02/2017 tarihinde davacı şirkete ödendiği, davacı tarafından ise; Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 05/11/2015 günlü, E:2011/1715, K:2015/3772 sayılı kararıyla ihale sürecinde en yüksek teklifi veren ve işletme hakkının devredilmesine karar verilen … Girişim Grubu’na (… Madencilik Ar-Ge İnşaat Elektrik Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.) işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanması için ek süre verilmemesine ilişkin işlem ile ihale aşamasında verilen teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi sonucunda, ihale sürecine ilişkin idari işlemin birinci sıradaki istekliye ek süre verilmemesi tarihi olan Ocak 2011 tarihinde sakatlandığı, bu itibarla, anılan tarih ile kendileri tarafından verilen teminat mektubunun paraya çevrildiği 07/05/2014 tarihine kadar söz konusu teminat mektubu için Bankaya ödenen 6.499,40 ABD Doları ve 36.219,36-TL olmak üzere toplam 59.617,20-TL komisyon ücreti ile teminat mektubunun nakde çevrildiği 07/05/2014 tarihi ile teminat tutarının iade edildiği 01/02/2017 tarihleri arasında yoksun kaldığını öne sürdüğü 128.840,40-TL ticari faiz olmak üzere toplam 188.457,60-TL’nin tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 125. maddesine göre idare, kendi işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu gibi idari bir işlemin yargı kararı ile iptal edilmiş olması halinde iptal edilmiş işlemden kaynaklanan kesin ve belirgin nitelikte bir zararın varlığı halinde bu zararın tazminin gerektiği kabul edilmektedir.
Dolayısıyla, hukuka aykırı olduğu yargı kararı ile saptanarak iptal edilen geçici teminatının irat kaydı işlemi nedeniyle davacının uğradığı zararın, tazminat hukuku kuralları çerçevesinde idarece tazmini gerekmektedir.
Tazmini gereken zarara gelince;
Anılan ihale sürecinde, en yüksek teklifi veren ve işletme hakkının devredilmesine karar verilen … Girişim Grubu (… Madencilik Ar-Ge İnşaat Elektrik Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.) tarafından, işletme hakkı devir sözleşmesinin imzalanması için ek süre verilmesi konusunda yapılan başvurunun reddine ve ihale aşamasında verilen teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 05/11/2015 günlü, E:2011/1715, K:2015/3772 sayılı kararıyla söz konusu işlemin iptaline karar verildiği, öte yandan aynı Dairenin 05/11/2015 günlü E:2014/1691, K:2015/3778 sayılı kararıyla da, yukarıda sözü edilen karara göndermede bulunularak söz konusu idari işlemin iptali ile birlikte, idari işlem ve hukuksal sonuçlarının ortadan kalktığı ve iptale konu kararın hiç alınmamış sayıldığı; bu nedenle, en yüksek teklif sahibinin sözleşme imzalamak için ek süre isteminin reddine ilişkin işlemin iptali ile birlikte, sürecin bu teklif sahibiyle ve bu aşamadan itibaren devam edeceği, ikinci (ve diğer) teklif sahibine devir işlemlerine geçilemeyeceği, bu nedenle, en yüksek teklif sahibi ile sözleşme imzalama süreci sonlanmadan söz konusu idari işlemin iptali ile birlikte, idari işlem ve hukuksal sonuçlarının ortadan kalktığı ve iptale konu kararın hiç alınmamış sayıldığı; bu nedenle, en yüksek teklif sahibinin sözleşme imzalamak için ek süre isteminin reddine ilişkin işlemin iptali ile birlikte, sürecin bu teklif sahibiyle ve bu aşamadan itibaren devam edeceği, ikinci (ve diğer) teklif sahibine devir işlemlerine geçilemeyeceği, bu nedenle, en yüksek teklif sahibi ile sözleşme imzalama süreci sonlanmadan diğer teklif sahipleri sözleşme imzalamaya davet edilemeyeceğinden, yedinci teklif sahibi davacının verilen süre içinde yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle geçici teminatın irat kaydına ilişkin işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle geçici teminatın irat kaydına ilişkin işlemin iptaline karar verildiği dikkate alındığında, ihale sürecine ilişkin idari işlemin birinci sıradaki istekliye ek süre verilmemesi tarihi olan Ocak 2011 tarihinde sakatlandığı, bu itibarla anılan tarihten davacı tarafından verilen teminat mektubunun paraya çevrildiği 07/05/2014 tarihine kadarki dönem içerisinde bankaya ödenen komisyon ücretinin (davacının komisyon ücreti olarak nitelendirdiği tutar içerisinde yalnızca teminat mektubu için bankaya ödenen komisyon tutarları değil aynı zamanda bu tutarlar nedeniyle ödenen Banka Sigorta Muamele Vergisi (BSMV) ile Kaynak Kullanımı Destekleme Fonu (KKDF) ödemeleri de bulunmakta olup, davacı tarafından bu tutarlar ayrı ayrı belirtilerek hepsinin komisyon tutarı başlığı altında gösterilmesinden, davacın iradesinin hem komisyon tutarlarının hem de BSMV ve KKDF tutarlarının ödenmesi yolunda olduğu, hepsinin komisyon tutarı başlığı saltında gösterilmiş olmasının yalnızca komisyon tutarlarının ödeneceği şeklinde anlaşılmaması gerektiği sonucuna varıldığından) tazmini gerekmektedir.
Davacı tarafından dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan Banka dekontları ile Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 18/12/2019 günlü, E:2017/506 sayılı ara kararına geçici teminat mektubunu veren … Bankası’nca gönderilen cevabın ekinde yer alan CD’nin incelenmesinden; davacı tarafından söz konusu dönemde teminat mektubu karşılığı olarak toplam 6.499,40 ABD Doları ile BSMV ve KKDF tutarları da dahil olmak üzere 36.289,36-TL komisyon tutarı ödendiği anlaşılmakta ise de, TL tutarı davacı tarafından 36.219,36 olarak belirtildiğinden taleple bağlı kalınması gerektiği açıktır. (Her ne kadar 18/08/2011 tarihinde ödenen komisyon tutarı 4.677,75-TL ise de, davacının dilekçede sehven bu tutarı 677,75-TL olarak gösterdiği ancak, toplama yapılırken 4.677,75-TL olarak yani doğru miktar dikkate alınarak 36.219,36-TL’lik tutara ulaşıldığı anlaşıldığından, bu hata TL cinsinden tazminat tutarını kusurlandırıcı nitelikte görülmemiştir.)
Davacı tarafından 6.499,40 ABD Doları cinsinden olan komisyon tutarı TL’ye dönüştürülürken dava açılış tarihindeki (28/02/2017) TC Merkez Bankası Efektif Satış Kuru olan 3.6000 dikkate alınmak suretiyle 6.499,40 ABD Doları için 23.397,84-TLlik tazminat tutarı belirlenmiş ise de, bu tür bir hesaplamanın güncelleştirilmiş zararın karşılanması sonucunu doğurduğu açık olup, davacının gerçek zararının hesaplanmasında, söz konusu ABD Doları komisyon tutarlarının ödendiği tarihteki T.C. Merkez Bankası Döviz Satış Kuru’nun esas alınması gerekmektedir.
Buna göre, tarihler itibarıyla ABD Doları cinsinden ödenen komisyon tutarları ile ilgili tarihteki TC Merkez Bankası Döviz Satış Kuru’nu gösteren çizelge aşağıdaki gibidir:

Tarih Komisyon tutarı (ABD Doları) Merkez Bankası Döviz Satış Kuru
22/02/2011 2.625,00 1.6011
31/08/2012 2.625,00 1.8198
31/08/2012 1,81 1.8198
18/02/2013 1.246,88 1.7683
18/02/2013 0,71 1.7683

Yukarıda yer alan çizelgeye göre hesaplama yapıldığında, davacı şirketin ödediği toplam 6.499,40 ABD Doları komisyon tutarının karşılığı 11.189,28-TL olmaktadır.
Dolayısıyla, davacının komisyon ödemelerinden doğan toplam zararı (36.219,36+11.189,28) 47.408,64-TL’dir.
Davacı diğer bir zarar kalemi olarak teminat mektubunun nakde çevrildiği 07/05/2014 tarihi ile teminat tutarının iade edildiği 01/02/2017 tarihleri arasında yoksun kaldığını öne sürdüğü ABD Doları için yıllık ortalama %3’ten hesap ettiği 35.789,00 ABD doları karşılığı olan 128.840,40-TL ticari faiz tutarının da tazminini istemekte ise de, bunun kabulü mümkün olmayıp, 01/02/2017 tarihinde iadesi yapılan 500.000 ABD Doları karşılığı 1.897.100,00-TL’nin 07/05/2014 ila 01/02/2017 tarihleri arasındaki yasal faizinin ödenmesi gerekmekte olup, fazlaya ilişkin tutara yönelik istemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından bankaya komisyon olarak ödenen 47.408,64-TL ile 1.897.100,00-TL olarak iadesi gerçekleştirilen teminat tutarının 07/05/2014 ila 01/02/2017 tarihleri arasındaki yasal faizinin tazminine, fazlaya ilişkin tazminat isteminin ise reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 10/03/2020 tarihinde, davacı vekili Av. … ile davalı idare vekili Av. …’un geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 11/03/2020 tarihinde verilen ara kararı gereğinin yerine getirildiği görülmekle dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava dosyasının, Dairemizin E:2014/1691 sayılı dosyasıyla birlikte incelenmesinden;
Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararıyla Anamur, Bozyazı, Mut-Derinçay, Silifke ve Zeyne Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirme kapsamına alınarak hazırlık işlemine tâbi tutulmasına karar verilmiş, Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla da anılan santrallerin özelleştirme programına alınmasına ve santrallerin işletme hakkı verilmesi yöntemiyle özelleştirilmesine karar verilmiştir.
Anılan kararlar çerçevesinde son teklif verme tarihi 19/02/2010 olan ihale sürecinde nihai pazarlık görüşmeleri 17/05/2010 tarihinde yapılan ihale sonucunda, Kurul’un … tarih ve … sayılı kararıyla 13.520.000,00 ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren … Girişim Grubuna İhale Şartnamesi çerçevesinde işletme hakkının devredilmesine, Grubun sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde teminatın idare lehine irat kaydedilmesine, aynı şart ve yükümlülüklerle sırasıyla 13.500.000,00 ABD Doları bedelle ikinci teklifi veren … İnşaat Elektrik Turizm Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’ye, 13.100.000,00 ABD Doları bedelle üçüncü teklifi veren … Enerji Elektrik Üretimi Sanayi ve Ticaret A.Ş. – … Enerji Yatırımları İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. … Girişim Grubuna, 12.750.000,00 ABD Doları bedelle dördüncü teklifi veren … Girişim Grubuna, 11.660.000,00 ABD Doları bedelle beşinci teklifi veren … Enerji Üretim A.Ş.’ye, 11.150.000,00 ABD Doları bedelle altıncı teklifi veren … İnşaat Makine Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye, 10.680.000,00 ABD Doları bedelle yedinci teklifi veren … ve … Enerji Ortak Girişim Grubuna (… … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş.) işletme hakkının devredilmesine, şirketin sözleşme imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde, teminatın idare lehine irat kaydedilmesine ve ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Bu süreçte, ilk altı teklif sahibinin İhale Şartnamesi hükümlerini yerine getirmediğinden bahisle sözleşme imzalanamadığı ve işletme hakkı devir sözleşmesi imzalanması için davacı şirkete 03/03/2014 tarihine kadar süre verildiği, sonrasında bu sürenin 05/05/2014 tarihine kadar uzatıldığı, davacı şirketin ise 29/04/2014 tarihli başvurusu ile ihaleye çıkılmasından beş yıl sonra yedinci sırada oldukları ihalenin üzerlerinde bırakılmasının hukuki güvenlik ilkesine aykırı olduğu ve Silifke HES’in işletme kotlarıyla çakışacak üçüncü bir kişiye ayrı bir tahsis yapılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğundan bahisle ihalenin iptali ile geçici teminatın iadesinin davalı idareden istenildiği, davalı idare tarafından başvurunun reddedildiği ve geçici teminatın irat kaydedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, anılan ihalenin iptali ve geçici teminatın iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile geçici teminatın gelir kaydına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle Dairemizin 2014/1691 sayılı esasına kayden açılan davada, Dairemizin 05/11/2015 tarih ve E:2014/1691, K:2015/3778 sayılı kararıyla, … tarih ve … sayılı işlemin; verilen süre içinde sözleşme imzalanmaması veya ek süre talep edilmemesi hâlinde geçici teminatın irat kaydedileceğine ilişkin kısmının ve … tarih ve … sayılı işlemin iptaline, … tarih ve … sayılı işlemin; ihalenin iptali isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verildiği, anılan karara karşı davacı ve davalı idarece yapılan temyiz başvuruları sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 20/10/2016 tarih ve E:2016/2388, K:2016/2729 sayılı kararıyla anılan kararın onandığı görülmüştür.
Geçici teminatın irat kaydı işleminin yargı kararlarıyla iptal edilmesi üzerine, davacı şirket vekilinin … tarih ve … sayı ile idare kaydına alınan dilekçesiyle, … tarih ve … sayı ile idare kaydına alınan dilekçeyle irat kaydedilen 500.000,00 ABD Dolarının avans faiziyle birlikte 30 günü geçmemek kaydıyla … Yatırım Holding A.Ş. hesabına gönderilmesinin istenildiği, ancak idarece ödemenin Türk Lirası olarak yapılabileceği öğrenildiğinden, yapılacak ödemenin ödeme tarihi itibarıyla Merkez Bankası Döviz Satış Kurundan hesaplanarak TL cinsinden en kısa sürede Doğanlar Yatırım Holding A.Ş. hesabına gönderilmesinin istenilmesi üzerine, davalı idarece 01/02/2017 tarihinde 1.897.100,00-TL (500.000,00 ABD Dolarının ödeme günündeki TL karşılığı) davacı şirkete ödenmiştir.
Bunun üzerine, … … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş.’nin geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işlemleri nedeniyle bankaya ödenen 59.617,20-TL komisyon ücreti ile yoksun kalınan 128.840,40-TL ticari faiz (%3 ticari faiz olarak 35.789,00 ABD Doları x 3.600) olmak üzere toplam 188.457,60-TL’nin tazmin edilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Davacı vekilinin 19/02/2020 havale tarihli miktar artırım dilekçesiyle, dava konusu miktar, … … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş. tarafından verilen geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işlemleri nedeniyle bankaya ödenen 59.617,20-TL komisyon bedel ve masrafların ve 1.897.100,00-TL olarak iade edilen teminat tutarının 07/05/2014 – 01/02/2017 tarihleri arasındaki yoksun kalınan 464.565,37-TL yasal faizinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi şeklinde artırılmıştır.
Dairemizin 18/12/2019 tarihli ara kararıyla davalı idareden, anılan ihale için … Bankası’nın … tarih ve … seri nolu 500.000,00 ABD Doları geçici teminat mektubunun paraya çevrildiği tarihi gösterir dekontun onaylı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine; söz konusu geçici teminat mektubu bedelinin davacıya ödendiği tarihi de gösteren dekontun onaylı bir örneğinin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş; davalı idarenin cevabi yazısı ekinde sunulan dekontlardan, … Bankası tarafından … tarih ve … teminat mektubu tazmin bedeli olarak 07/05/2014 tarihinde 1.046.600,00-TL, 08/05/2014 tarihinde 1.900,00-TL olmak üzere toplam 1.048.500,00-TL’nin davalı idareye yatırıldığı; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 20/10/2016 tarih ve E:2016/2388, K:2016/2729 sayılı kararı gereği geçici teminatın iadesi olarak 1.897.100,00-TL’nin ise davalı idare tarafından davacının hesabına yatırıldığı anlaşılmıştır.
Dairemizin 11/03/2020 tarihli ara kararıyla, davacıdan ve … Bankası A.Ş. ‘den anılan ihaleye ilişkin olarak verilen … tarih ve … seri nolu 500.000,00 ABD Doları tutarlı geçici teminat mektubunun davalı idare tarafından irat kaydedilmesi üzerine, teminat bedelinin davacının banka nezdindeki mevduat hesabından mı karşılandığı, yoksa davacı şirket borçlandırılmak suretiyle mi karşılandığının sorulmasına, bu hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin onaylı birer örneklerinin gönderilmesinin istenilmesine; söz konusu geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi nedeniyle davacı şirket tarafından bankaya hangi ülke para birimi üzerinden ödeme yapıldığının sorulmasına; teminat bedeli davacı şirketin borçlandırılması suretiyle karşılandıysa, davacı şirket tarafından borç kapatılma tarihine kadar bankaya ödenen tutar (ana para, faiz, komisyon ve benzeri giderler ayrı ayrı belirtilerek) ile toplam tahsilat tutarını da içeren açıklamalı hesap tablosu ile dayanağı belgelerin onaylı birer örneklerinin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş; davacının ara kararına cevabi yazısında, teminat bedelinin bankaya TL olarak ödendiği belirtilmiş, yazı ekinde “1.047.600,00-TL tazmin tahsilatı” yapıldığına ilişkin 07/05/2014 tarihli bir dekont sunulmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN
Dairemizin 11/02/2019 tarihli görevlilik kararıyla davalı idarenin görev itirazının reddine karar verilmiş olup, esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” kuralına yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesinin 1. fıkrasında, “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” kuralı yer almıştır.
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine Dair Kanun’un 1. maddesinde, “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hâllerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır. Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir.”; 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.” kurallarına yer verilmiştir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 37. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özelleştirme uygulamaları ile ilgili olarak, bu Kanun hükümleri gereğince yapılacak uygulamalar ile ihale usullerine ilişkin esasların İdarece çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmıştır.
Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 3. maddesinin (g) bendinde, İhale Şartnamesi, “İhale konusu işin genel ve özel şartlarına ilişkin belgeyi … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Elektrik Üretim A.Ş.’ye Ait Anamur, Bozyazı, Mut-Derinçay, Silifke ve Zeyne Hidroelektrik Santrallerinin İşletme Hakkı Verilmesi Yöntemiyle Özelleştirilmesine İlişkin İhale Şartnamesi’nin 2. maddesinin 6. fıkrasında, teklif sahibi/alıcının ihale ilanı ve işbu İhale Şartnamesindeki hükümleri aynen kabul etmiş sayılacağı; 6.3. maddesinin 3. fıkrasında, tekliflerin süresiz ve şartsız olacağı; 7. maddesinde, geçici teminat tutarının 500.000,00 ABD Doları olduğu; 7.3. maddesinin 2. ve 4. fıkralarında, ihale sonuçlarının onayına ilişkin Kurul kararında yer alan teklif sahiplerinin geçici teminatlarının sözleşme imzalandığı tarihe kadar iade edilmeyeceği, teklif sahiplerinin geçici teminatlarının iadesi sırasında, gösterdikleri teminatlar nedeniyle faiz, kazanç kaybı, sebepsiz zenginleşme, masraf, zarar ve sair isim altında hiçbir talepte bulunmayacaklarını kabul ve taahhüt edecekleri belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işlemleri nedeniyle bankaya ödendiği ileri sürülen 59.617,20-TL komisyon bedel ve masraflarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemi yönünden incelendiğinde;
İhale Şartnamesi’nde, teklif sahibinin İhale Şartnamesi kurallarını aynen kabul etmiş sayılacağı, tekliflerinin süresiz ve şartsız olacağı, ihale sonuçlarının onayına ilişkin Kurul kararında yer alan teklif sahiplerinin geçici teminatlarının sözleşme imzalandığı tarihe kadar iade edilmeyeceği, teklif sahiplerinin geçici teminatlarının iadesi sırasında, gösterdikleri teminatlar nedeniyle faiz, kazanç kaybı, sebepsiz zenginleşme, masraf, zarar ve sair isim altında hiçbir talepte bulunmayacaklarını kabul ve taahhüt edecekleri kurallarına yer verildiği; öte yandan, ilgili mevzuatta ve İhale Şartnamesi’nde sözleşme imzalama sürecine ilişkin bir sürenin öngörülmediği, ihale sonucunda Kurul’un … tarih ve … sayılı kararında, ilk altı teklif sahibinin sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde yedinci sırada bulunan Ortak Girişim Grubunun sözleşmeye davet edileceğinin belirtildiği, sözleşmeye davetin hangi tarihte yapılacağına ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı, Dairemizin 05/11/2015 tarih ve E:2014/1691, K:2015/3778 kararıyla söz konusu ihalede ve … tarih ve … sayılı işlemin ihalenin iptali isteminin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından, bu kısım yönünden davanın reddine karar verildiği ve anılan kararın onanarak kesinleştiği, bu bağlamda ihale süreci devam ettiğinden geçici teminatın idarede kaldığı bu süre içerisinde geçici teminat nedeniyle bankaya ödenen masraflara davacı tarafından katlanılması gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının bu istemi yönünden davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Dava, davalı idarece 1.897.100-TL olarak iade edilen geçici teminat tutarının 07/05/2014 – 01/02/2017 tarihleri arasındaki yoksun kalındığı ileri sürülen 464.565,37-TL yasal faizinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden incelendiğinde;
İdarî yargı yerlerince verilen idarî işlemin iptali kararları, idarî davaya konu edilen idarî işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, idarî işlemden önceki hukukî durumun geri gelmesini sağlar.
Kamu idareleri, görmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yürütürken hukuka uygun biçimde hareket etmek zorunda olup, hukuka aykırı işlem veya eylemlerden dolayı kişilerin uğradıkları zararları Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca tazmin etmek zorundadırlar.
Hukuka aykırı işlem nedeniyle yoksun kalınan maddi hakların karşılanmasının zaman içinde gecikmesi ve bu gecikmeden doğan zararın karşılanması için kanunî faiz uygulanması gerekmektedir.
İdarenin, kendi eylem ve/veya işlemlerinden doğan bir zararın bulunması hâlinde bu zararı tazmin etmesi hukuk devleti ilkesinin gereği olup, mahrum kalınan para nedeniyle kanunî faiz hesabının yapılması ve ortaya çıkan tutarın iade edilen tutarla karşılanmamış olması hâlinde bu miktarın tazminine karar verilmesi gerektiği açıktır.
Dairemizin 18/12/2019 ve 11/03/2020 tarihli ara kararları üzerine dosyaya sunulan cevabî yazı ve eklerinden, 500.000 ABD Doları bedelli geçici teminatın irat kaydedilmesi üzerine ilgili banka tarafından davalı idareye toplam 1.048.500-TL’nin ödendiği, geçici teminatın irat kaydı işleminin iptali üzerine de davalı idare tarafından davacı şirkete 01/02/2017 tarihinde 1.897.100-TL ödemenin yapıldığı anlaşılmıştır.
… … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş. tarafından, geçici teminatın idareye nakit olarak verilmediği, ihaleye geçici teminat mektubunun sunulduğu, söz konusu teminat mektubunun irat kaydedilmesi nedeniyle ilgili banka tarafından idareye Türk Lirası cinsinden ödeme yapıldığı, davalı idarece ise yargı kararının yerine getirilmesini teminen Türk Lirası cinsinden yapılan ödeme tutarını faiziyle davacıya ödemek yerine 500.000 ABD Dolarının ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığı olan 1.897.100-TL’nin davacıya iade edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, idareye ödenen 1.048.500-TL üzerinden bir faiz ödenmesi gerektiği düşünülse dahi bu miktarın 07/05/2014 – 01/02/2017 tarihleri arasındaki hesaplanan yasal faiz tutarının yaklaşık 258.793-TL olduğu, davalı idare tarafından ise davacı şirkete 1.897.100-TL ödemenin yapıldığı, başka bir anlatımla, davalı idarece davacı şirkete iade edilen tutarın idareye yapılan ödemeden 848.600-TL daha fazla olduğu, bu miktarın hesaplanan yasal faizden daha yüksek olduğu, idareye ödenen 1.048.500-TL üzerinden faiz hesaplanması davacı açısından daha aleyhe bir sonuç doğuracağından, bu kapsamda da davacı şirketin tazmini gereken bir zararının bulunmadığı görülmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işlemleri nedeniyle bankaya ödendiği ileri sürülen …-TL komisyon bedel ve masraflarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle;
2. Davalı idarece …-TL olarak iade edilen geçici teminat tutarının 07/05/2014 – 01/02/2017 tarihleri arasındaki yoksun kalındığı ileri sürülen …-TL yasal faizinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla;
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde …-TL maktu harcın düşülmesinden sonra kalan …-TL harcın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 29/12/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” kuralına yer verilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesinin 1. fıkrasında, “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” kuralı yer almıştır.
3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine Dair Kanun’un 1. maddesinde, “Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu’na göre faiz ödenmesi gereken hâllerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse bu ödeme yıllık yüzde oniki oranı üzerinden yapılır. Cumhurbaşkanı, bu oranı aylık olarak belirlemeye, yüzde onuna kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmaya yetkilidir.”; 2. maddesinin 1. fıkrasında, “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.” kurallarına yer verilmiştir.
İdarî yargı yerlerince verilen idarî işlemin iptali kararları, idarî davaya konu edilen idarî işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, idarî işlemden önceki hukukî durumun geri gelmesini sağlar.
Kamu idareleri, görmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yürütürken hukuka uygun biçimde hareket etmek zorunda olup, hukuka aykırı işlem veya eylemlerden dolayı kişilerin uğradıkları zararları Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca tazmin etmek zorundadırlar.
Hukuka aykırı işlem nedeniyle yoksun kalınan maddi hakların karşılanmasının zaman içinde gecikmesi ve bu gecikmeden doğan zararın karşılanması için 3095 sayılı Kanun uyarınca faiz uygulanması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin faiz konusundaki kararlarına bakıldığında, konunun genel olarak mülkiyet hakkı çerçevesinde değerlendirildiği görülmektedir.
Genel olarak faiz, paranın belli bir sürede getirdiği pay tutarını ifade etmektedir. Faiz, paraya karşılık alınan kâr anlamına gelmektedir. Kâr ise bir faaliyetin gerçekleşmesi sonucunda elde edilen gelir ile faaliyet için yapılan giderler arasındaki farkı ifade etmektedir. Bu anlamda, sermayenin belli bir süre kullanımı sonucu ödenen bedele faiz denilmektedir.
Başka bir ifadeyle faiz, vade sonunda iade edilmek üzere başkasına kredi olarak verilen anaparaya ilave olarak borçlu tarafından alacaklıya ödenen bedeldir. Bu durumda faiz, parayı muvakkat bir zaman için kullanmanın bedeli olmaktadır. “Faiz, paranın kirasıdır” şeklinde de ifade edilebilir. Aslında faiz, alacaklının alacak olarak istemeye yetkili olduğu bir miktar parayı kullanmaktan belirli bir süre mahrum kalınması sebebiyle kendisine ödenen bir karşılıktır. Ekonomi bilimi açısından faiz, sermayenin geliri olarak tanımlanabilir.
Hukuken faiz yan edim olup, hukuki niteliği itibarıyla asıl alacağı genişleten bir yan haktır. Bu nedenle faiz borcunun varlığı ve devamı, her şeyden önce asıl alacak hakkının varlık ve devamına bağlı bulunmaktadır. Asıl alacak hakkı doğmamışsa faiz borcu da doğmaz. Faiz yan bir hak olmakla birlikte asıl alacağın bir parçası (unsuru) olmayıp, sadece ona bağlı bir yan hak ve edimdir. Doğmuş faiz alacağı hukuken asıl alacaktan bağımsız bir nitelik taşımaktadır.
Talep etmeye yetkili olduğu bir miktar parayı kullanmaktan mahrum kalan ilgilinin, mahrum kaldığı süre için faiz uygulanmasını isteme hakkına sahip olmakla birlikte, bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunması da kural olarak aranmaz.
Dava dosyasının incelenmesinden, Grup 6- Anamur, Bozyazı, Mut-Derinçay, Silifke ve Zeyne Hidroelektrik Santrallerinin özelleştirilmesini teminen gerçekleştirilen ihalede ilk altı teklif sahibinin sözleşmeyi imzalamaması üzerine yedinci sıradaki Nas A ve D Enerji Ortak Girişim Grubunun (… … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş.) sözleşmeye davet edildiği, ancak anılan Ortak Girişim Grubunun da sözleşmeyi imzalamaması nedeniyle davalı idarenin … tarih ve … sayılı Başkanlık Oluru ile … … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş.’ye ait geçici teminatın idareleri lehine irat kaydedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, anılan ihalenin iptali ve geçici teminatın iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile geçici teminatın gelir kaydına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle Dairemizin 2014/1691 sayılı esasına kayden açılan davada, Dairemizin 05/11/2015 tarih ve E:2014/1691, K:2015/3778 sayılı kararıyla, … tarih ve … sayılı işlemin; verilen süre içinde sözleşme imzalanmaması veya ek süre talep edilmemesi hâlinde geçici teminatın irat kaydedileceğine ilişkin kısmının ve … tarih ve … sayılı işlemin iptaline, … tarih ve … sayılı işlemin; ihalenin iptali isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verildiği, anılan karara karşı davacı ve davalı idarece yapılan temyiz başvuruları sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 20/10/2016 tarih ve E:2016/2388, K:2016/2729 sayılı kararıyla anılan kararın onandığı görülmüştür.
Teminatın irat kaydı işleminin yargı kararlarıyla iptal edilmesi üzerine, davacı şirket vekilinin … tarih ve … sayı ile idare kaydına alınan dilekçesiyle, … tarih ve … sayı ile idare kaydına alınan dilekçeyle irat kaydedilen 500.000 ABD Dolarının avans faiziyle birlikte 30 günü geçmemek kaydıyla … Yatırım Holding A.Ş. hesabına gönderilmesinin istenildiği, ancak idarece ödemenin Türk Lirası olarak yapılabileceği öğrenildiğinden, yapılacak ödemenin ödeme tarihi itibarıyla Merkez Bankası Döviz Satış Kurundan hesaplanarak TL cinsinden en kısa sürede … Yatırım Holding A.Ş. hesabına gönderilmesi istenilmiştir.
Dairemizin 18/12/2019 ve 11/03/2020 tarihli ara kararları üzerine dosyaya sunulan cevabi yazı ve eklerinden, geçici teminatın irat kaydı işlemi nedeniyle davacı şirket tarafından 07/05/2014 tarihinde … Bankası’na tazmin bedeli olarak 1.047.600,00-TL’nin yatırıldığı, banka tarafından da … tarih ve … teminat mektubu tazmin bedeli olarak 07/05/2014 tarihinde 1.046.600,00-TL, 08/05/2014 tarihinde 1.900,00-TL olmak üzere toplam 1.048.500,00-TL’nin davalı idareye yatırıldığı; Dairemizin davacı şirketin geçici teminatının irat kaydı işleminin iptali kararının İdari Dava Daireleri Kurulu kararıyla onanarak kesinleşmesi üzerine davalı idare tarafından geçici teminatın iadesi olarak 500.000,00 ABD Dolarının 01/02/2017 tarihindeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası ABD Doları Satış Kuru üzerinden karşılığı 1.897.100,00-TL’nin davacı şirketin hesabına yatırıldığı anlaşılmıştır.
28/02/2017 havale tarihli dava dilekçesiyle, … … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş.’nin geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işlemleri nedeniyle bankaya ödenen 59.617,20-TL komisyon ücreti ile yoksun kalınan 128.840,40-TL ticari faiz (%3 ticari faiz olarak 35.789,00 ABD Doları x 3.600) olmak üzere toplam 188.457,60-TL’nin tazmin edilmesi istemiyle açılan davanın, davacı vekili tarafından 19/02/2020 havale tarihli miktar artırım dilekçesiyle, … … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş. tarafından verilen geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işlemleri nedeniyle bankaya ödenen 59.617,20-TL komisyon bedel ve masrafların ve davalı idarece 1.897.100,00-TL olarak iade edilen teminat tutarının 07/05/2014 – 01/02/2017 tarihleri arasındaki yoksun kalınan 464.565,37-TL yasal faizinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi şeklinde artırıldığı görülmüştür.
Teminat mektubunun ABD Dolarına endekslenmek suretiyle güncelleştirilerek ödenmiş olduğu dikkate alındığında, bu (davacı tarafından ödeme yapılan) miktara ayrıca faiz uygulanmaması, ekonomi bilimine ve sermayenin finansmanına, bankacılık sistemine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
Belirtmek gerekir ki faiz ödememenin doğru olabilmesi için;
– Yabancı para cinsinden dövize bankalarca faiz verilmemesi gerekir. Bunun böyle olmadığı kuşkusuzdur.
– Yine, altın sertifikası ile bankaların yaptığı işlemler dikkate alınırsa Daire kararının maddi gerçeğe de ne denli aykırı olduğu anlaşılacaktır. Nitekim bankaların uyguladığı altın tahvili/altına dayalı kira sertifikası işlemlerine bakıldığında altının değerini koruduğu tartışmasız olmasına karşın kira geliri adı altında faiz anlamına gelen gelir getirmesi durumunun açıklaması yapılamaz.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yabancı para ile olan alacağa faiz uygulanacağına ilişkin içtihadı bulunmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında özetle, “Alacaklının takip talebinde asıl alacağı ve asıl alacağa işlemiş faizi yabancı para olarak gösterdiği ve toplam yabancı para alacağının faiziyle birlikte tahsilini istediği, bu hâliyle fiili ödeme günündeki kur üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; alacaklı, yabancı para alacağı olan asıl alacak içim 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesi gereğince takip tarihinden itibaren fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işlemiş faiz talep edebilir… Takip talebinde, alacaklının yabancı parayı Türk parasına çevirme zorunluluğu yanında yabancı para alacağı için temerrüt faizi talep etmek isterse vade tarihi ile takip tarihi arasında işlemiş temerrüt faizini yine yabancı para olarak hesaplayıp (3095 sayılı Kanun m.4/a), takip tarihindeki kur üzerinden Türk parası olarak talep etmesi gerekir (Hukuk Genel Kurulu’nun …gün ve E:…, K:… sayılı ilamı) … 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesi vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar Devlet Bankalarının Amerikan Doları ile açılmış bir (1) yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre işlemiş faiz isteyebilir. …” gerekçesine yer verilmiştir.
… … Yatırım Danışmanlık Enerji ve Madencilik İnşaat A.Ş. tarafından verilen 500.000,00 ABD Doları bedelli geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi nedeniyle davacı tarafından 500.000,00 ABD Dolarının TL karşılığı olarak 07-08/05/2014 tarihlerinde ödenen toplam 1.048.500,00-TL ile davalı idare tarafından 01/02/2017 tarihinde davacıya iade edilen 1.897.100,00-TL arasındaki farkın faiz olarak nitelendirilemeyeceği, aradaki farkın ödeme tarihi ile iade tarihleri arasındaki kur farkından kaynaklandığı; nitekim 500.000,00 ABD Doları tutarındaki geçici teminatın irat kaydedildiği, teminatın irat kaydı işleminin de yargı kararıyla iptali üzerine, davalı idarece yargı kararının yerine getirilmesini teminen 500.000,00 ABD Dolarının davacı şirkete ödenmesi gerektiği, bu bağlamda davalı idarece geçici teminat tutarının iade tarihindeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası ABD Doları Satış Kuru üzerinden Türk Lirası olarak ödeme yapılmasının davacıya faiz ödemesi yapıldığı anlamına gelmediğinden, davacı tarafından yapılan ödemenin ödeme tarihten davalı idarece teminatın iade edildiği tarihe kadar ki faizinin davacı şirkete ödenmesi gerektiği açıktır.
İdarenin, kendi eylem ve/veya işlemlerinden doğan zararı tazmin etmesi hukuk devleti ilkesinin gereği olup, davacı şirketin geçici teminatının irat kaydı işlemine ilişkin olarak açılan davada, Dairemizin 05/11/2015 tarih ve E:2014/1691, K:2015/3778 sayılı kararıyla teminatın irat kaydı işleminin hukuka aykırı olduğuna karar verildiğinden, hukuka aykırı işlem nedeniyle 06/05/2014 tarihinde irat kaydedilen geçici teminatın anılan karar uyarınca 01/02/2017 tarihinde davacıya ödenmesi nedeniyle; 500.000,00 ABD Doları teminat mektubunun irat kaydedilmesi üzerine 500.000,00 ABD Dolarının ödeme günündeki TL karşılığı olarak 07/05/2014 tarihinde idareye ödenen 1.046.600,00-TL için 07/05/2014 tarihinden 01/02/2017 tarihine kadar hesaplanan 258.323,82-TL, 08/05/2014 tarihinde idareye ödenen 1.900,00-TL için ise, 08/05/2014 tarihinden 01/02/2017 tarihine kadar hesaplanan 468,49-TL yasal faizinin davacıya ödenmesi gerekmektedir.
Davacı şirketin zararının, yargı kararıyla hukuka aykırı bulunan irat kaydı işlemi nedeniyle geçici teminat bedelinin irat kaydedildiği 07/05/2014 tarihi ile davalı idarece ödemenin yapıldığı 01/02/2017 tarihleri arasında kullanılamamasından kaynaklandığı, bulunan tazminat miktarının faiz niteliğinde olmayıp davacı şirket açısından idarenin hukuka aykırı işleminden kaynaklanan bir zarar niteliğinde olduğu, hesaplanan zarar miktarı üzerinden faiz yürütülmesine de engel bir durum bulunmadığı, dolayısıyla bu zarar üzerinden faiz hesaplanmasının, faize faiz yürütülemeyeceği yönündeki genel ilke ile belirtilen şekildeki kabule aykırılık teşkil etmeyecektir.
Bu itibarla, dava dilekçesinde faiz istemi olmadığı hâlde, miktar artırım dilekçesiyle belirtilen miktara dava tarihinden itibaren faiz isteminde bulunulduğu anlaşıldığından, miktar artırım dilekçesi ile artırılan miktarın kabule ilişkin kısmına miktar artırım tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği dikkate alındığında, davacının yasal faiz isteminde bulunması nedeniyle “taleple bağlılık” ilkesi uyarınca, davacı tarafından idareye ödenen 1.046.600,00-TL için 07/05/2014 tarihinden 01/02/2017 tarihine kadar hesaplanan 258.323,82-TL, 08/05/2014 tarihinde idareye ödenen 1.900,00-TL için ise, 08/05/2014 tarihinden 01/02/2017 tarihine kadar hesaplanan 468,49-TL olmak üzere toplam 258.792,31-TL’nin sadece 129.951,91-TL’sinin (258.792,31-TL – 128.840,40-TL) 19/02/2020 tarihinden (19/02/2020 tarihli miktar artırım dilekçesiyle faiz isteminde bulunulduğundan) itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine, fazlaya ilişkin tazminat isteminin ise reddine karar verilmesi gerektiğinden bu kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği oyuyla, davanın reddi yolundaki karara katılmıyorum.