Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2019/2984 E.  ,  2021/5358 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/2984
Karar No : 2021/5358

DAVACI : … Elektrik Üretim A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı…
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
15/06/2019 tarih ve 30802 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının 2. paragrafının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
2007 yılında gerçekleştirilen DSİ kaynak katkı payı ihalesini kazanması sonrasında kurulan ve 2011 yılından itibaren üretime devam eden Sayan HES adına ilgili mevzuat kapsamında DSİ kaynak katkı payı ödemelerinin gerçekleştirildiği, daha önce kaynak katkı payı ödemelerinin 06/06/2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe göre hesaplanıp ödemesinin yapıldığı, mülga Yönetmelik ekinde yer alan tip anlaşmaya göre ödenecek katlı payının güncellenmesinde kullanılan K katsayısını oluşturan K1 değerinin ödemeye esas üretim yılındaki EPDK tarafından belirlenen Türkiye ortalama toptan elektrik satış fiyatı (TORETOSAF) olduğu, K2 değerinin ise, teklif yılındaki EPDK tarafından belirlenen TORETOSAF olduğu, yeni Yönetmelik ile birlikte yürürlük tarihinden önce imzalanan anlaşmalar için K1 değerinin yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı olarak belirlenmesine karşın K2 değerinin TORETOSAF’a göre belirlenmesine devam edildiği, bu durumun yeni Yönetmelikten önce imza edilen anlaşma tarafları aleyhine önemli derecede eşitsizlik oluşturduğu, TOTEROSAF değerinin piyasa gerçeklerine uygun olarak belirlenmediği, 2007 yılı TORETOSAF değeri yerine piyas takas fiyatı olan 12,77-TL dikkate alınarak hesaplama yapılaması durumunda aleyhine 546.445,54-TL farkın ortaya çıktığı, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Yönetmelik ekinde düzenlenen Anlaşmada yönetmelik maddesinde bulunmayan bir kurala yer verildiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Usûle ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı, DSİ’in de hasım mevkiine alınması gerektiği ileri sürülmüş; esasa ilişkin olarak ise TORETOSAF değerinin belirlenmesinde davalı idarenin herhangi bir müdahalesinin bulunmadığı, davacının 2007 yılı TORETOSAF değerine itiraz ederek güncellemede kullanılan katsayıyı küçültme gayretinde olduğu, kaynak katkı payı toplantısına diğer şirketlerin katılarak anılan tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre teklif verdikleri, davacının talebi doğrultusunda değişikliğin yapılmasının o zamanki duruma göre teklif veren diğer firmaların hakkının ihlâl edilerek başlangıç koşullarının değiştirilmesi anlamı taşıyacağı, ayrıca 2009 yılından önceki yıllara ilişkin olarak piyas takas fiyatı değerinin bulunmadığı, anılan değerin 2009 yılından itibaren hesaplanmaya başlandığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşmanın 40. maddesinin 2. fıkrasının 2. paragrafının iptali istemi ile açılmıştır.
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un 1. maddesinde; “Bu Kanunun amacı; yenilenebilir enerji kaynaklarının elektrik enerjisi üretimi amaçlı kullanımının yaygınlaştırılması, bu kaynakların güvenilir, ekonomik ve kaliteli biçimde ekonomiye kazandırılması, kaynak çeşitliliğinin artırılması, sera gazı emisyonlarının azaltılması, atıkların değerlendirilmesi, çevrenin korunması ve bu amaçların gerçekleştirilmesinde ihtiyaç duyulan imalat sektörünün geliştirilmesidir.” hükmü; 3. maddesinin 12. bendinde ise; “Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatı: Yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalamasını” ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 3. maddesinin (c) bendinin 3 numaralı alt bendinin 2. paragrafında, “Özel sektörde dağıtım şirketleri, dağıtım veya perakende satış faaliyeti dışında, üretim lisansı almak ve hesapları ayrı tutulmak kaydıyla üretim tesisi kurabilir ve sahibi olduğu veya iştirak ilişkisinde bulunduğu üretim şirketi veya şirketlerinden ülke ortalama elektrik toptan satış fiyatını geçmeyecek fiyattan elektrik enerjisi satın alabilir.” hüküm yer almaktadır.
15/06/2019 günlü ve 30802 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin;
“Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı; 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre piyasada faaliyet gösteren veya gösterecek tüzel kişiler tarafından hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulması, işletilmesi ve üretim lisansları için DSİ ile tüzel kişiler arasında düzenlenecek su kullanım hakkı anlaşmalarında ve belediyeler tarafından hidroelektrik enerji üretim tesisleri kurulabilmesine ilişkin başvurularda uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir.” hükmü;
“Hidroelektrik kaynak katkı payı teklifinin verilmesi ve güncellenmesi” başlıklı 11. maddesinin,
5. bendinde; “Katkı payı ödemesi tutarının hesaplanmasında aşağıdaki formül uygulanır. Katkı payı, bu formüle göre lisans süresi sonuna kadar her yıl tahsil edilir:
Yıllık hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Tutarı= PxTxK
P = Tesisin toplam kurulu gücü (MW)
T = Birim MW kurulu güç başına hidroelektrik kaynak katkı payı teklifi (TL)
K = Güncelleştirme katsayısı
K = K1/K3
K1 = Ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama Piyasa Takas Fiyatı (kr.)
K3 = Teklifin verildiği yılda gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama Piyasa Takas Fiyatı (kr.)”,
6. bendinde; “21/2/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında yer alan K1 tanımı, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Dava konusu edilen; Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe ekli, Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşmanın 40. maddesinin 2. fıkrasının 2. paragrafında ise; “Hidroelektrik Katkı Payı Tutarının hesaplanmasında aşağıda formül uygulanır:
Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Tutarı = KRxExK
KR :Şirket tarafından DSİ’ye birim elektrik kuruş (kWh) başına ödenmesi taahhüt edilen Kuruş.
E :Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi (TEİAŞ) veya ilgili dağıtım şirketinden alınacak
İletim Sistemine Verilen Yıllık Enerji Üretim Miktarı (kWh)
K :Güncelleştirme katsayısı
K :K1/K2
K1 :Ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama
aritmetik Piyasa Takas Fiyatı (kr)
K2 :Teklif yılındaki EPDK tarafından belirlenen Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış
Fiyatı (kr)
Beyan edilen (E) üretim değerlerinin TEİAŞ veya ilgili dağıtım şirketlerinden alınacak değerlerden farklı olması halinde; bir sonraki yılın hesabında üretim miktarı üzerinden mahsuplaşılır.” hükmü yer almaktadır.
Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı (TORETOSAF), 5346 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 12. bendinde tanımlanmıştır. Ancak EPDK tarafından her yıl ilan edilen Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı (TORETOSAF), üretim şirketlerinin enerji satışı ve dağıtım şirketlerinin, iştiraki olan üretim şirketlerinden alacağı enerjinin fiyatlandırılması hususları ele alınmak ve sadece iki piyasa katılımcısının enerji alış ve satış fiyatlarını belirlemek üzere hesaplanmaktadır.
2007 yılına ilişkin TORETOSAF hesabında EPDK, hesap dönemi olarak, önceki yılın 01 Ekim tarihi ile takip eden yılın 30 Eylül tarihi arasındaki 12 aylık dönemdeki toptan elektrik satış fiyatlarının ortalamasını almaktadır. Ancak Kanun’da yapılan tanımda, yıl içinde ifadesiyle yani, 01 Ocak-31 Aralık tarihleri arasında, ülkede uygulanan elektrik
toptan satış fiyatlarının ortalamasının alınması esası getirilmiştir. Çünkü, serbest piyasada işlem gören toptan elektrik satışları, günün her saatinde arz ve talebe, iklim ve yaşam koşullarına göre farklı değerde olabilmektedir. Dolayısıyla, farklı dönemi kapsayan hesaplamalarda, hesaplama süresi aynı olsa bile dönem farkından dolayı sonuçlar farklı olabilmektedir.
2010 yılına kadar, yıllar itibari ile TORETOSAF hesaplamasında serbest piyasa işlemleri dışında da farklı kriterler hesaplama içine alındığı için, TORETOSAF değerleri, serbest piyasada oluşan fiyatlara göre ya olması gereken değerden daha küçük ya da daha büyük kalmıştır.
Yukarıda anlatılanların ışığında, davacı şirketin, ürettiği elektrik üzerinden kWh başına Hidroelektrik Katkı Payı ödediği ve 2007 yılı fiyatları ile birim kWh başına ödeyeceği miktarı teklif ederek ihaleyi kazandığı, üretim yılında ödeyeceği katkı payı birim fiyatını ise, üretim yılındaki TORETOSAF’ın teklif yılındaki (2007) TORETOSAF’ına bölünerek bulunacak güncelleme katsayısı ile arttırılacağını kabul ettiği, K2 değerinin, her üretim yılı güncelleme hesabında sabit bir bölen olarak kalması, diğer bir değişle, 2007 yılında K2 değeri olarak alınan TORETOSAF’ın olması gereken değerden küçük olması, güncelleme katsayısı olan K’ nın her zaman büyük olmasına ve dolayısıyla güncellenmiş teklif değerinin, olduğundan yüksek hesaplanmasına ve davacı şirketin olması gerekenden daha fazla katkı payı ödemesine yol açtığı, ayrıca davacı şirketin 1 Ocak-31 Aralık tarihleri arasında yapmış olduğu üretim ve bu üretimden elde ettiği satış gelirlerinden kaynak katkı payı ödemesini yaptığı ancak bu güncelleme katsayısında kullanılan TORETOSAF değerinin, önceki yılın 1 Ekim ile takip eden 30 Eylül tarihlerin kapsadığı, dolayısıyla Kanun’un amacına uygun bulunmadığı açıktır.
Bu nedenle; dava konusu edilen yönetmelik ekindeki Hidroelektrik Katkı Payı Tutarının hesaplanmasında kullanılan K2 değerinin tespitinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşmanın 40. maddesinin 2. fıkrasının 2. paragrafının iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket üretim lisansı kapsamında … HES üretim santralinde elektrik üretimi gerçekleştirmektedir. Davacı şirket, 25/09/2007 tarihinde DSİ tarafından gerçekleştirilen katkı payı toplantısına katılarak sonrasında 15/12/2008 tarihinde Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma imzalamıştır.
15/06/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin yayımlanması üzerine, Yönetmeliğin Ek-1’inde yer alan Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının 2. paragrafının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usûle yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
6446 sayılı Elektirik Piyasası Kanunu’nun “Hidrolik kaynaklara başvuruların değerlendirilmesi” başlıklı 29. maddesinde, “(1) Hidrolik kaynaklar için üretim lisansı almak maksadı ile su kullanım hakkı anlaşması imzalamak üzere yapılan başvurularda, su kullanım hakkı anlaşması imzalanacak tüzel kişiyi belirlemeye DSİ yetkilidir. Aynı kaynak için DSİ’ye birden fazla başvuru yapılmış olması hâlinde; fizibilitesi kabul edilebilir bulunanlar arasından her yıl için birim megavat başına en yüksek oranda hidroelektrik kaynak katkı payı vermeyi teklif eden tüzel kişi, anlaşma imzalanmak üzere belirlenir ve Kuruma bildirilir. (2) Hidroelektrik kaynak katkı payı bedeli her yıl ocak ayı sonuna kadar DSİ bütçesine gelir kaydedilmek üzere ödenir. (3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar DSİ’nin bağlı olduğu bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralı yer almaktadır.
5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun’un “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinin 12 no.lu bendinde Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatının “yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalamasını” ifade ettiği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME
6446 sayılı Kanun’un “Hidrolik kaynaklara başvuruların değerlendirilmesi” başlıklı 29. maddesinde yer verilen, DSİ’ye ödenmesi gereken hidroelektrik katkı payına ilişkin usul ve esaslar DSİ’nin bağlı olduğu bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir kuralı uyarınca, davalı idare Tarım ve Orman Bakanlığı’nın anılan kanun maddesi ile kendisine verilen yetkiyi uyuşmazlığa konu Yönetmeliği yayımlayarak kullandığı, önceki Yönetmelikler de olduğu gibi, uyuşmazlığa konu Yönetmelikte de DSİ’ye her yıl ödenmesi gereken hidroelektrik kaynak katkı payının güncellenmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Kaynak katkı payının güncellenmesinin sebebi elektrik piyasasında gerçekleşen fiyatlar üzerinden gelir elde eden şirketin ödeyeceği hidroelektrik kaynak katkı payının da bu fiyatlar uyarınca günceleme yapılarak belirlenmesidir.
26/06/2003 tarih ve 25150 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve davacının SHKA’yı imzaladığı tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’e ekli tip su kullanım hakkı anlaşmasının hidroelektrik kaynak katkı payının esasları, hesaplama şekli, güncellenmesi ve ödenmesine ilişkin 38/A. maddesinde, katkı payının K güncelleştirme katsayısı ile güncelleneceği, K katsayısının K=K1/K2 olarak hesaplanacağı, K1 değerinin ödemeye esas üretim yılındaki Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatı (TORETOSAF) değeri olduğu, K2 değerinin ise teklif yılındaki TORETOSAF değeri olduğu belirlenmişti.
DSİ tarafından 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ile 26/06/2003 tarihli ve 25150 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılarak DSİ’ye ödenecek hidroelektrik kaynak katkı payının yıllar içinde nasıl güncelleneceğine ilişkin değişikliğe gidilerek güncelleme katsayısı olarak Piyasa Takas Fiyatı (PTF) değeri belirlenmiştir. Ancak 21/02/2015 tarihli Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce imzalanan SKHA’larda güncelleme katsayısı K’yı oluşturan değerlerden K1’in değeri, Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrasında, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde belirlenirken, Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma’nın 40. maddesinin 2. fıkrasında ise K2 değerinin TORETOSAF değerine göre belirlenmeye devam edeceği kurala bağlanmıştı.
Sonrasında, 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 11. maddesinin 6. fıkrası ile Yönetmeliğe ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 30/04/2019 tarih ve E:2015/1832, K:2019/1427 sayılı kararıyla anılan kurallar yetki yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Bunun üzerine, 15/06/2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Hidroelektrik kaynak katkı payı teklifinin verilmesi ve güncellenmesi” başlıklı 11. maddesinin 5. fıkrasında, “Katkı payı ödemesi tutarının hesaplanmasında aşağıdaki formül uygulanır. Katkı payı, bu formüle göre lisans süresi sonuna kadar her yıl tahsil edilir:
Yıllık hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Tutarı= PxTxK
P = Tesisin toplam kurulu gücü (MW)
T = Birim MW kurulu güç başına hidroelektrik kaynak katkı payı teklifi (TL)
K = Güncelleştirme katsayısı
K = K1/K3
K1 = Ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama Piyasa Takas Fiyatı (kr.)
K3 = Teklifin verildiği yılda gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama Piyasa Takas Fiyatı (kr.)” kuralına, 6. fıkrasında ise, “21/02/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında yer alan K1 tanımı, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.
Yönetmelik’in Ek-1’inde yer alan Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşma’nın 40. maddesinin 2. fıkrasında, “Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Teklif Verme Toplantısı 21/02/2015 tarihinden önce gerçekleştirilen projeler için;
Aynı kaynak için DSİ’ye birden fazla başvuru yapılmış olması halinde, fizibilitesi kabul edilebilir bulunan şirketler arasında … tarihinde yapılan hidroelektrik kaynak katkı payı teklif verme toplantısı sonucu belirlenen şirket tarafından DSİ’ye ödenmesi taahhüt edilen birim elektrik kilowat/saat (kWh) başına……………. (rakam ile) ………………….…………… (yazı ile) teklifin iletim sistemine verilen yıllık enerji üretimi ile çarpılması sonucu bulunan tutar aşağıda belirtilen esaslar dahilinde DSİ tarafından tahsil edilecektir;
Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Tutarının hesaplanmasında aşağıdaki formül uygulanır:
Hidroelektrik Kaynak Katkı Payı Tutarı= KRxExK
KR = Şirket tarafından DSİ’ye birim elektrik kuruş (kWh) başına ödenmesi taahhüt edilen Kuruş.
E = Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi (TEİAŞ) veya ilgili dağıtım şirketinden alınacak İletim Sistemine Verilen Yıllık Enerji Üretim Miktarı (kWh)
K = Güncelleştirme Katsayısı
K = K1/K2
K1 = Ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen Yıllık Aritmetik Ortalama aritmetik Piyasa Takas Fiyatı (kr.)
K2 = Teklif yılındaki EPDK tarafından belirlenen Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı (kr.)
Beyan edilen (E) üretim değerlerinin TEİAŞ veya ilgili dağıtım şirketinden alınacak değerlerden farklı olması halinde; bir sonraki yılın hesabında üretim miktarı üzerinden mahsuplaşılır.” kuralı yer almıştır.
Yönetmelik ile getirilen yeni düzenleme sonrasında davacı şirketin (21/02/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında) kaynak katkı payı ödemeleri güncelemelerinde kullanılan K katsayısının hesaplanmasına ilişkin formülde (K=K1/K2), K2 değeri davacı şirket için sabit bir değer olan teklif yılındaki TORETOSAF değeri olarak korunurken, K1 değerinin ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın, 25/09/2007 tarihinde gerçekleştirilen katkı payı toplantısında davacı tarafından teklif edilen hidroelektrik kaynak katkı payının sonraki yıllarda nasıl güncelleneceğinden kaynaklandığı, davacının iptal istemine ilişkin iddialarının ise kaynak katkı payı ödemeleri güncellemelerinde kullanılan K katsayısının hesaplanmasına ilişkin formülde K1 değerini ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı olacak şekilde değişiklik yapılmasına karşın K2 değerinin teklif yılındaki TORETOSAF değeri olarak kalması olduğu; davacının itirazlarının K1 değerinin ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı olarak değiştirilmesine değil, bu değişiklik yapılmışken K2 değerinin teklif yılındaki TORETOSAF değeri olarak kalmasına yönelik olduğu, bu değişikliğin 2015 yılı öncesi projeleri ile sonrası projeleri arasında eşitsizliğe yol açaçacağının ileri sürüldüğü görülmektedir.
Davacı şirket ile DSİ arasında su kullanım hakkı anlaşması imzalandığı tarih itibarıyla elektrik piyasasında hidroelektrik katkı payının güncellenmesinde katsayı olarak kullanılması dışında, TORETOSAF’ın iki önemli işlevi bulunmaktaydı. Bunlardan ilki, 5346 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (c) bendinde 29/12/2010 tarih ve 6094 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile yapılan değişiklik öncesinde, “Bu Kanun kapsamında satın alınacak elektrik enerjisi için uygulanacak fiyat; her yıl için, EPDK’nın belirlediği bir önceki yıla ait Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatıdır.” kuralı gereği 5346 sayılı Kanun kapsamında satın alınan elektrik enerjisi için uygulanacak fiyat olması idi. İkinci olarak ise, mülga 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Lisans genel esasları ve lisans türleri” başlıklı 3. maddesinin dağıtım lisansına ilişkin ilgili kısmında “Özel sektör dağıtım şirketleri, dağıtım veya perakende satış faaliyeti dışında, üretim lisansı almak ve hesapları ayrı tutulmak kaydıyla üretim tesisi kurabilir ve sahibi olduğu veya iştirak ilişkisinde bulunduğu üretim şirketi veya şirketlerinden ülke ortalama elektrik toptan satış fiyatını geçmeyecek fiyattan elektrik enerjisi satın alabilir.” kuralı gereği dağıtım şirketlerinin iştiraki olan elektrik üretim şirketlerinden satın alabilecekleri elektrik enerjisi fiyatlarının üst sınırını oluşturması idi. Bu nedenle, TORETOSAF yalnızca hidroelektrik katkı payının güncellenmesinde katsayı olarak kullanılmak için değil elektrik piyasasında farklı işlevleri bulunması nedeniyle 5346 sayılı Kanun’un 3. madddesinin 12 no.lu bendinde yer alan tanım uyarınca hesaplanmış gösterge değerdir.
Bir başka elektrik üretim şirketi tarafından, işbu davada ileri sürülen hukuka aykırılık sebepleri ile benzer sebeplerle, katkı payı güncellenmesi hesabında K2 değeri olarak kullanılacak olan 2007 yılı TORETOSAF değerinin belirlenmesine yönelik Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 17/12/2019 tarih ve E:2016/653, K:2019/4365 sayılı kararı ile, “TORETOSAF, 5346 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 12 no.lu bendinde, “Yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalaması” olarak tanımlandığı, Kanun’da yer alan tanım incelendiğinde, “yılı içerisinde uygulanan toptan satış fiyatlarının ortalaması” ifadesinden, TORETOSAF’ın belirlendiği dönemden ileriye doğru gerçekleşmesi muhtemel tahmini bir değer olmadığı, yıl içerisinde gerçekleşen bir değeri ifade ettiği, bunun dışında TORETOSAF’ın hesaplanmasında dikkate alınacak veriler ve bu verilerin hesaplama ağırlıkları açısından EPDK’ya takdir yetkisi verildiği, kamu hizmetinin etkin ve düzenli bir şekilde yürütülmesi açısından, davalı EPDK tarafından TORETOSAF belirlenirken 5346 sayılı Kanun’da yer verilen tanım göz önüne alınarak belirleme yapılması gerektiği, EPDK tarafından TORETOSAF hesap edilirken kullanılan verilerin niteliğinde hukuka aykırılığın bulunmadığı” tespit edilmiş, Dairemizin anılan kararı Danıştay İdari Dava Daireleri’nin 15/09/2021 tarih ve E:2020/1534, K:2021/1472 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiş; TORATOSAF’ın hesaplanmasında kullanılan verilerin niteliği itibarıyla güncelleme katsayısı olarak kullanılmasında hukuka aykırılığın bulanmadığı kesinleşen yargı kararıyla tespit edilmiştir.
Öte yandan, güncelleme katsayısı olarak yıllık aritmetik piyasa takas fiyatının kullanılmasına ilk kez 2015 yılında yapılan yönetmelik değişikliğinde yer verildiği, bu tarihten önce yapılan kaynak katkı payı toplantılarının ise TORETOSAF değeri üzerinden güncelleme yapılacağı kuralı uyarınca gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Kaynak katkı payı güncellemelerinde kullanılan K2 değerinin teklif yılında gerçekleşen değer olarak bir kez belirlendiği ve bir daha değişmediği dikkate alındığında, kaynak katkı payı toplantısı tarihinde toplantıya katılanların tekliflerini hazırlarken göz önüne aldıkları, K2 günceleme değeri olarak belirlenen ve 5346 sayılı Kanun uyarınca tanımı belli olan TORETOSAF değeri yerine sonradan bir başka değerin kullanılması için değişiklik yapılması, yapılan yarışmada başlangıç şartlarının değiştirilmesi anlamına geleceğinden hukuken kabulü mümkün değildir.
Ancak, K2 değeri için TORETOSAF kullanılmaya devam edilir iken K1 değeri için yıllık aritmetik piyasa takas fiyatının kullanılabilmesi, bu iki değerin nitelik olarak birbiri ile örtüşmesini gerekli kılmaktadır.
Dairemizin 16/02/2021 tarihli ara kararı ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan, “21/02/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında kaynak katkı payı güncelleme formülünde yer verilen diğer katsayı K1 değeri için Yönetmelikte öngörülen “yıllık aritmetik ortalama piyasa takas fiyatı”nın, TORETOSAF değerinin nitelik olarak muadili bir parametre olup olmadığı ve TORETOSAF değerine muadil olabilecek başkaca bir değer bulunup bulunmadığının gerekçeli olarak açıklanılması istenmesi üzerine, EPDK tarafından 27/04/2021 tarihinde kayıtlara alınan yazı ile, 01/07/2009 tarihi öncesinde TORETOSAF dışında toptan satış için doğrudan baz alınabilecek herhangi bir referans fiyatın bulunmadığı, piyasa takas fiyatının yeterli işlem hacmine ulaşmasıyla birlikte TORETOSAF’ın muadili olabileceği, PTF dışında başka bir unsurun tek başına PTF kadar isabetli bir gösterge olmayabileceği, PTF öncesinde ise TORETOSAF’ın referans fiyat olarak baz alınmasının yerinde olacağı, bu nedenle, öncelikli olarak ağırlıklı ortalama piyasa takas fiyatının, sonrasında ise aritmetik ortalama piyasa takas fiyatının TORETOSAF’ın muadili olarak değerlendirilebileceği” şeklindeki cevaptan, davalı idare tarafından hesaplanmasında kullanılan verilerin niteliği itibarıyla TORETOSAF’ın muadili olabilecek bir göstergenin K1 değeri olarak tercih edildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının itirazının, K1 değeri olarak yıllık aritmetik ortalama PTF’nin katsayı olarak kullanılmasından ziyade K2 değeri olarak TORETOSAF’ın kullanılmaya devam edilmesine yönelik olduğu da göz önüne alındığında, kaynak katkı payı hesaplanmasında güncelleme katsayısı olarak K1 değeri olarak ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık aritmetik ortalama aritmetik piyasa takas fiyatının kullanılması kabul edilirken, K2 değeri olarak TORETOSAF değerinin kullanılmasına devam edilmesine yönelik dava konusu Yönetmeliğin Ek-1’in 40. maddesinin 2. fıkrasının ikinci paragrafında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 28/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.