YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/35469
KARAR NO : 2015/19331
KARAR TARİHİ : 14.10.2015

Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

Davacı vekili, Dairemizin 17/02/2015 gün ve 2014/19030 E.- 2015/1743 K. sayılı, mahkeme kararının ONANMASINA ilişkin kararının maddi hataya dayandığını ileri sürerek, maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.
Dairemiz kararında maddi hata yapıldığına dair dilekçede özetle; Yüksek Mahkemece süre tutum dilekçesi ile temyiz incelemesi yapıldığı, 03.04.2015 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinin Daireye geç ulaşması nedeniyle temyiz nedenlerinin incelenemediğini, davacının gerçekte çalışma süresinin 6 aydan fazla olduğu halde işverenin sigorta giriş kaydını geç bildirdiğini, fesihlerde 6 aylık kıdemi doldurmamış ve hatta 1 yılı doldurmamış kişilerin seçildiğini, 6 aylık kıdem şartının gerçekleştiğine dair iddialarının araştırılmadığını belirterek Dairemizin 17/02/2015 gün ve 2014/19030 E.- 2015/1743 K. sayılı, mahkeme kararının onanmasına dair kararının bu nedenle maddi yangılgıya dayandığını belirterek maddi hatanın giderilmesi isteğinde bulunmuştur.
Gerçekten de davacının gerekçeli temyiz dilekçesi temyiz incelemesinden sonra Dairemize ulaşmakla temyiz nedenlerinin yeterince değerlendirilemediği anlaşıldığından davacının maddi hatanın düzeltilmesi talebi kabul edilmeli, Dairemizin 17/02/2015 gün ve 2014/19030 E.- 2015/1743 K. sayılı, mahkeme kararının onanmasına ilişkin kararı kaldırılmalı davacının 23/09/2014 tarihli mahkeme kararına yönelik temyiz itirazları yeniden incelenmelidir.
Davacı vekili davacının 25.02.2013 tarihinde işe girdiğini 05.09.2013 tarihinde işyerine alınmayarak iş akdinin feshedildiğini, durumu Çalışma Bakanlığına bildirdiğini, işe girdikten çok sonra sigorta kaydının yaptırıldığını ve feshin sendikal nedenle yapılmış olabileceğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının 20.03.2013 tarihinde işe girmiş olduğunu 6 aylık kıdem şartı gerçekleşmediğinden iş güvencesinden yararlanamayacağını, davacının yazılı fesih bildirimini tebliğ almadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacının davalı işyerinde 20/03/2013-04/09/2013 tarihleri arası hizmet akdine bağlı olarak çalıştığı, iş güvencesinden faydalanabilmesi için gerekli 6 aylık kıdem süresini doldurmadığı, dolayısı ile iş güvencesi koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.
İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir.Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanununun 66’ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içerisinde geçirmiş olması zorunludur. Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18’nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür. Ancak, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine birkaç gün kala feshetmesi, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabilir.
Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17’nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.
Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih gözönünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.
Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır.Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir.
Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanundaki aylık kıdem şartını, “altı aylık işçilik kıdemi” şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır.
Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kdemi, 4857 sayılı İş Kanununun 7’ni maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi halinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz.
Çıraklık ilişkisi, İş Kanununun 4’ncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerlerin İş Kanununun 2’nci maddesinin 1’nci fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması halinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.
4857 sayılı Kanunda bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.
İş Kanununun 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, iş yerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.
Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanununun 21’nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir.
Altı aylık kıdem işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih ile fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih arasında geçen süreye göre belirlenir.
Somut olayda davacı davalı işyerinde 25.02.2013 tarihinden itibaren fesih bildirimi tarihine kadar sürekli çalıştığını SGK kaydının geç yapıldığını ileri sürmüştür.
Dosya içeriğine göre; davacının özlük dosyasında bulunan iş başvuru evraklarının incelenmesinde, ikametgah ilmühaberinin 19.02.2013 tarihinde, Özel İşe girmek için olduğu bildiren Adli Sicil Kaydının 19.02.2013, Sağlık Raporunun da 22.02.2013 tarihinde alındığı hayatın olağan akışına uygun olarak işe girmeden önceki hafta hazırlandığı tespit edilmiştir. Dosyada bulunan İş Müfettişi İncelemesi ekindeki personel listelerinde adı geçen davacı tanıkları … (10.10.2012 İşe giriş tarihi), … (22.02.2013 işe giriş)bordro tanığıdır. … davacının 2013 Şubat Ayında işe girdiğini doğrulamıştır. Ayrıca fesihten önce yapılan müfettiş incelemesinde davacı İş müfettişine verdiği 15.08.2013 tarihli ifadesinde Şubat 2013 tarihinden beri çalıştığını belirtmiştir. Temyiz aşamasında davacı vekili tarafından davalı işyeri ile ilgili başka dosya tanık beyanlarında tanıklar Ramazan koyun, Muhammet Bozkurt 9 aylık çalışmaları olduğu halde sigorta kaydının geç yapılması nedeniyle 6 aydan fazla kıdemleri olduğunu ifade etmişlerdir. Bütün bu deliller birarada değerlendirildiğinde davacının dava dilekçesinde belirttiği tarih olan 25.02.2013 tarihinde işe başladığının kabulü gerekmektedir. Böyle olunca davacının fesih tarihi itibariyle 6 aylık kıdem şartı gerçekleşmiştir.
Davacı kendisine yazılı fesih bildirimi yapılmadığını iddia etmiş, davalı ise yazılı fesih bildirimi yapıldığını davacının tebliğ almadığını belirterek 04.09.2013 tarihli “İşyerimizdeki yeniden yapılanma nedeniyle 04.09.2013 tarihinde istemeyerek işinize son verilecektir.4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesi gereği hizmet akdiniz bildirimsiz olarak feshedilmiştir. Firmamızla ilişiğiniz kesileceğinden maaş alacağınız ve diğer haklarınızın ödenmesi için firmamıza müracaatınızı ricaen tebliğ ederiz.” şeklinde ifadenin yer aldığı fesih bildirimini sunmuştur. İşverenin fesih bildiriminde belirtilen yeniden yapılanma iddiasına dair hiçbir belge sunmadığından ispat yükü üzerinde bulunan işverence feshin geçerli nedene dayandığının ispatlanamadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, davacının kıdemine ve fesih nedenine göre işe başlatmama tazminatının davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi ve karar kesinleşinceye kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalı tarafça ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetli olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının maddi hatanın düzeltilmesi talebinin kabulüyle Dairemizin 17/02/2015 gün ve 2014/19030 E.- 2015/1743 K. sayılı, mahkeme kararının onanmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, davacının temyiz itirazlarının kabulü ile 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Mahkemenin 23/09/2014 tarih ve 2013/915 Esas 2014/704 Karar sayılı kararı bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilerek Dairemizce aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin alınan 24,30 TL harcın tenzili ile bakiye 3,40 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile Hazine’ye gelir kaydına,
6-Davacının yapmış olduğu 166,35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14.10.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.