Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2017/2448 E.  ,  2021/6577 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2448
Karar No : 2021/6577

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Komutanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
VEKİLİ : Av.
2- …

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Siirt İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğü emrinde sözleşmeli uzman çavuş unvanıyla mayın/bomba arama köpek sorumlusu olarak görev yapmaktayken, 20/07/2012 tarihinde terör örgütü mensuplarınca el yapımı patlayıcının patlatılması nedeniyle yaralanan davacı … tarafından bakıcı ve gelir kaybı karşılığı 10.000,00 TL maddi (miktar artırım dilekçesiyle 100.225,00 TL), 50.000,00 TL manevi; eşi … tarafından ise 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince, idareye yüklenebilir bir kusur bulunmamakla birlikte, ortaya çıkan zararın risk ilkesi gereği zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılması, adalet, eşitlik ve hakkaniyet kurallarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesine göre davalı idarece karşılanmasının gerektiği, davacının maddi zararının tespit edilebilmesi için yaptırılmasına karar verilen bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 26/11/2015 tarihli rapor uyarınca davacı …’a 100.225,00 TL maddi; olay nedeniyle çektiği acı ve ıstıraplarını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla 50.000,00 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği, eş …’a eşinin meslekte çalışma gücünü %100 oranında kaybederek bakıcıya muhtaç hale geldiği ve ağır bedensel zarara uğradığı anlaşıldığından, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 56. maddesi, 2. fıkrası uyarınca çektiği acı ve ıstırapları kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla 20.000,00 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : I- Davacı tarafından, 5434 sayılı Kanun’un Ek 79. maddesi kapsamında ödenen tütün ikramiyesinin, hesaplanan tazminat miktarından indirilmesinin hatalı olduğu belirtilerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
II- Davalı idare tarafından, 2330 sayılı Kanun kapsamında ödenen nakdi tazminat, maddi ve manevi zararların karşılığı olduğundan, davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesinin ve hükmedilen tutara yasal faiz işletilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek İdare Mahkemesi kararının bozulması talep edilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın esasına ilişkin kısmının onanması, manevi tazminata işletilen faizin başlangıç tarihi ve maddi tazminata ilişkin kısımları yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının, Siirt İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğü emrinde mayın/bomba arama köpek sorumlusu olarak görev yapmakta iken, 19/07/2012 tarihinde Siirt il merkezinde bulunan Turkcell GSM şirketine ait baz istasyonunda hırsızlık olduğuna dair gelen ihbarlar üzerine 20/07/2012 tarihinde olay mahalline gittiği esnada stabilize yol üzerinde uzaktan kumandalı el yapımı patlayıcının bölücü terör örgütü mensuplarınca patlatılması sonucunda yaralandığı, yapılan tedaviler sonucunda Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulu tarafından davacı hakkında düzenlenen 11/02/2013 tarih ve 2054 sayılı raporla “TSK’da görev yapamaz. Yaşamak için bir başkasının yardım ve desteği ile sürdürebilecek şekilde maluldur.” kararı verildiği, akabinde davacılar tarafından söz konusu yaralanma dolayısıyla oluşan zararının karşılanması için 23/09/2013 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa’ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle, askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan, kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay’a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen ve 7078 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile kabul edilen Geçici 45. maddede ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, “usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi” gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 21. maddesinde, “Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, engelli hale gelen, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca; a) Malul olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz. Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malül olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir. Bu bent hükümlerine göre ilgililere fazla olarak yapılan ödemeler, faturası karşılığı ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca Hazineden tahsil edilir…” hükmü yer almaktadır.
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun’un ”Aylık bağlanması” başlıklı 4. maddesinde, bu Kanun kapsamına girenlerden, ölenlerin kendilerine bağlanması gereken görev malullüğü aylığının, dul ve yetimlerine intikal ettirileceği, bu madde gereğince ilgili sosyal güvenlik kurumlarınca kendi mevzuatlarına göre bağlanan aylıkların % 25 oranında artırılmak suretiyle ödeneceği; “Nakdi tazminat ve aylığın etkisi” başlıklı 6. maddesinde ise, bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminatın, uğranılan maddi ve manevi zararların karşılığı olduğu; yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı idarelerin ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu Kanun hükümleri uyarınca ödenen nakdi tazminatın göz önünde tutulacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi :
Mahkemelerin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, davalı idarenin dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın manevi tazminata ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz işetilmesine ilişkin kısmının incelenmesi :
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatı ödediği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun, uyuşmazlık bakımından ön karar başvurusunda bulunulduğu tarihteki haliyle 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.
Anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Bakılan davada, Mahkemece, olayda yaralanan Jandarma Uzman Çavuş … için 50.000,00 TL, eşi … için 20.000,00 TL olmak üzere hükmolunan toplam 70.000,00 TL manevi tazminata olay tarihinden itibaren (20/07/2012) yasal faiz işletildiği görülmüştür.
Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında da yer aldığı üzere, faizin başlangıç tarihine, davalı idarenin temerrüde düştüğü, dolayısıyla davacıların idareye başvuru tarihi olan 23/09/2013 tarihi yerine, olay tarihinin esas alınmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmının incelenmesi :
Olayda, davacılardan Jandarma Uzman Çavuş … ‘ın uğramış olduğu terör saldırısı sonucunda yaralanması ve %100 malul hale gelmesi nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümlerine göre davacı …’a, 23/08/2013 tarihinden itibaren görevdeki emsali jandarma uzman çavuşun maaşından az olmamak kaydıyla, bir başka ifade ile görevdeki emsali jandarma uzman çavuşun görev aylığı kadar vazife malullüğü aylığı bağlandığı, 5434 sayılı Kanunun Ek 77. maddesi kapsamında asgari ücretin net tutarında bakıcı ücretinden yararlandığı, Ek 79. maddesi kapsamında tütün ikramiyesinden yararlandığı, aynı Kanun’un 89. maddesi ile 4082 sayılı Kanun uyarınca en yüksek devlet memuru aylığının 30 katı tutarında emekli ikramiyesi ödendiği, ayrıca davacı …’a 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca da 02/08/2013 tarihinde 144.795,50 TL nakdi tazminat ödendiği dikkate alındığında, davacılardan …’ın aktif ve pasif dönemde maddi bir zararının bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, Mahkemece, 3713 ve 2330 sayılı Kanunlar uyarınca davacı …’a yapılan ödemeler ve bağlanan aylık tutarları dikkate alınarak davanın maddi tazminata ilişkin kısmının tamamının reddine karar verilmesi gerekirken, hükme esas alınacak nitelik ve yeterlilikte olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak maddi tazminat isteminin kabulü yolunda verilen kararın bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin, Mahkeme kararının maddi tazminata ilişkin kısmı ile manevi tazminata işletilen faizin başlangıç tarihi yönünden KABULÜNE, davacıların temyiz istemi ile davalı idarenin manevi tazminata yönelik temyiz isteminin REDDİNE,
2. Davanın kabulüne ilişkin temyize konu (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin kısmı ile manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, davanın görüm ve çözümünde yetkili olan … İDARE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE; kararın taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/12/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.