Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3761 E.  ,  2021/5209 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3761
Karar No: 2021/5209

MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR

… Madencilik İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili Av. … tarafından, Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü’nce 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aksaray – Ortaköy – 6. Bl. Hd. Km.: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddine ilişkin 07/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-992 Kamu İhale Kurulu’nun 07/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-992 sayılı kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu’na karşı açılan davada, davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … Yol Yapı İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Yol Yapı İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 16/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3761
Karar No: 2021/5209

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Madencilik İnşaat Taahhüt Sanayi
ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): … Yol Yapı İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü’nce 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aksaray – Ortaköy – 6. Bl. Hd. Km.: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddine ilişkin 07/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-992 Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü iddiaların … tarih ve … sayılı Kurul kararında incelendiği ve Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu ve yapılan değerlendirmenin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 ve 57. maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17. maddesine uygun olduğu, Kurul’un, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı ve şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerinde dava konusu edilebileceği, bu haliyle davacının 1. ve 2. iddiaları yönünden tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 3., 4. ve 5. iddialarında ileri sürdüğü hususların ise ihale üzerinde bırakılan şirketin sunduğu teklife ilişkin olduğu bu teklife yönelik bilgilere 20/01/2021 tarihinde onaylanan ve tebliğ edilen ilk ihale komisyonu kararı ile ulaşıldığı ve menfaatinin de bu tarihten itibaren başladığı, davacı şirketin bu hususlara yönelik başvuru süresi geçtikten sonra 26/04/2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu; bu nedenle anılan iddialarının da süresinde olmadığı anlaşıldığından, bu iddiaların süre yönünden reddine dair tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 15/04/2021 tarihli 2 no.lu ihale komisyonu kararı ile hem en avantajlı teklif sahibinin hem de kendilerinin teklifinin ilk kez değerlendirmeye alındığı, itirazen şikâyet başvurusunda daha önceki Kurul kararında yapılan değerlendirmelerden farklı ve detaylı hususların iddia edildiği, bu nedenle itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen ilk iki iddianın görev yönünden reddine karar verilemeyeceği, son üç iddia yönünden ise süre ret kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, 19/01/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile değil 15/04/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihale yönünden menfaatinin doğduğu, dolayısıyla ilk ihale komisyon kararında teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olması sebebiyle bu karara karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, ancak menfaatinin doğması sebebiyle iki no.lu ihale komisyonu kararına karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesinin gerektiği, geçerli tekliflerin sıralamasını değiştiren yeni komisyon kararının yeni bir hukuki durum olarak değerlendirilmesi ve bu kararın tebliği üzerine süresi içinde yapılan başvuruların esasının değerlendirilmesi gerektiği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde birinci ve ikinci iddialarında yer verdiği hususların … sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, bu nedenle görev yönünden reddedilmesinin hukuka aykırı olmadığı; son üç iddiasına ilişkin olarak, davacının bu iddialarındaki hususları 20/01/2021 tarihinde onaylanıp tebliğ edilen ilk ihale komisyonu kararıyla öğrendiği, bu tarihi izleyen 10 gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yeterlik kriterlerine ve aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı, bu nedenle son üç iddiasının süre yönünden reddedildiği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 17/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı “Aksaray -Ortaköy- 6. Bl. Hd. Km: 0+000-46+320 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İkmal İşleri Yapılması” ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket ihaleye istekli olarak katılmış, teklifi aşırı düşük teklifler arasında yer almıştır. Davacı şirket tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulmuş, açıklama ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından uygun bulunmamış, davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Davacı şirketin şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvurması sonucu alınan Kurul kararları (… tarih ve …, …., …, … sayılı) ile tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmiştir. Aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunması yönündeki Kurul kararı ile değerlendirmeye alınan teklifleri, iki no.lu ihale komisyonu kararıyla en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir. Bunun üzerine davacı şirket tarafından, en avantajlı teklif sahibi müdahil Saylık Yol Yapı İnşaat Madencilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması istemiyle yapılan itirazen şikâyet başvurusu Kurul’un 07/05/2021 tarih ve 2021/UY.II-992 sayılı kararı ile görev ve süre yönlerinden reddedilmiş, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (Kanun) 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 1. ve 2. iddiaları bakımından itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmı incelendiğinde;
Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda;
“1) Açıklama istenilmeyecek analiz girdileri için 0,00-TL öngörüldüğü, bu durumun söz konusu analiz girdilerine ilişkin bedel öngörülmediği sonucu doğurduğu, bu nedenle teklifinin reddedilmesi gerektiği,
2) Açıklama istenilen YYU/1 ve YYU/2 iş kalemleri içerisinde yer alan ‘Amortisman, yedek parça vs. (Konkasör (primer 15’x24′ + sekonder 24’x16′ eleme ve yükleme tertibatlı, 25m³/saat T ve 40 m³ /saat 2′ randımanlı)’ analiz girdisine ilişkin 03.030 poz numarası ve 2020 yılı rayiç bedeli olan 323.080,00-TL ile açıklama yapıldığı, ancak ilgili poz numarasının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2018 yılına kadar yayınlanan bu tarihten sonra yayınlanmayan rayiç bedel olduğu, anılan isteklinin poz numarası ile hangi kuruma ait fiyatın kullanıldığının belirtilmediği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın fiyatının güncellenerek mi kullanıldığı, yoksa Karayolları tarafından anılan poz yerine kullanılan rayiç bedelin mi kullanıldığının belirtilmediği, bu nedenle kullanılan bedelin tevsik edilmediği gerekçesiyle teklifinin reddedilmesi gerektiği” iddialarında bulunulmuş ve Kurul tarafından bu iddiaların … tarih ve … sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu değerlendirilerek, başvuru görev yönünden reddedilmiştir.
… tarih ve … sayılı Kurul kararında, başvuru sahibi (müdahil), idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmamasının mevzuata aykırı olduğunu;
“a) Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. Karşılığı)” analiz girdisine ilişkin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14’üncü maddesine uygun olarak EPDK’nın sitesinden ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında Aksaray iline ait bayi satış fiyatlarından WOOG’S markasının fiyatının kullanıldığı, anılan markanın fiyatı ile diğer bayi fiyatlarının karşılaştırılarak hayatın olağan akışına aykırılık gerekçesiyle açıklamalarının uygun bulunmamasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca motorin girdisine ilişkin açıklamanın fiyat teklifi alınarak açıklanmadığından satış tutarı tespit tutanağı sunmalarının ve yeterli miktarda satış yapılması koşulunun sağlanmasının gerekmediği, EPDK’nın bir devlet kurumu olduğu, bu nedenle internet adresinde yayımladığı bayi satış fiyatlarına güvenmek zorunda oldukları,
b) İş kalemleri/grupları için hangi kamu kurum ve kuruluşun birim fiyatlarının kullanıldığının belirtilmediği gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığı, ancak açıklamalarında ihale komisyonunca açıklama istenilen analiz girdilerinden rayiç fiyat kullanılanlar için poz numaralarının, hangi yılın rayiç fiyatı olduğunun ve pozun açık adının detaylı bir şekilde belirtildiği, ayrıca idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı fiyatlar ile kendilerinin açıklamada kullandıkları rayiç fiyatların aynı olduğu, bu nedenle tekliflerinin reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
c) Açıklama istenilmeyen tüm analiz girdileri için 0,01-TL kullanılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığı, ancak açıklama istenilmeyecek iş kalemleri için bir açıklamaya tabi olmadıklarından bu durumun sorgulanmasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde ifade etmiş; bu iddialarla ilgili olarak Kurul tarafından,
“a)Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve incelemeler birlikte değerlendirildiğinde idarenin başvuru sahibine tebliğ ettiği Aşırı Düşük Teklif Değerlendirme Tutanağı’nda, isteklinin Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı) analiz girdisi için EPDK tarafından yayınlanan WOOG’S markasına ait motorin fiyatının diğer yayınlanan fiyatlarla karşılaştırma yapılarak %11 daha düşük olduğu ve bunun hayatın olağan akışına aykırı olduğu yönünde yapılan değerlendirmenin Tebliğ’in 45.1.14’üncü maddesinde de açıklandığı üzere mevzuata uygun olmadığı, ayrıca isteklilerin analiz girdilerine ilişkin açıklama yöntemlerinden fiyat teklifi alarak açıklama yaptıkları taktirde fiyat teklifini veren kişi tarafından son veya bir önceki geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mamul/mal/hizmet miktarının en az 1/20’si kadar satış yapılmış olma şartının aranacağı, bu nedenle 1/20 oranında Mazot ve Mazot (Makine yağı, benzin, üstüpü vs. karşılığı (motorin) analiz girdisinin satışının EPDK sitesi üzerinden öngörülen birim fiyat üzerinden tevsikinin gerektiği yönünde yapılan değerlendirmenin de mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Başkanlığı’nın cevabi yazıları doğrultusunda başvuru sahibinin açıklama kapsamında kullandığı … markası ile faaliyet gösteren … numaralı Akaryakıt Dağıtıcı Lisansı sahibi …Group Petrolcülük Anonim Şirketi’nin; … lisans numaralı 4 adet faal satış bayisinin bulunduğu, her ne kadar Aksaray ilinde yer alıp 17/11/2020 – 17/12/2020 tarihleri arasında (ilan tarihi ile ihale tarihi arasında) …Group Petrolcülük Anonim Şirketi bayisinin EPDK’ya iletilen bayi motorin pompa satış verileri arasında isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kullandığı 20/11/2020 tarihli … marka motorinin fiyatı olan 5,67 TL/lt fiyat verisinin yer almadığı ifade edilse de aktif satış yapma imkânı bulunduğu gözetildiğinde anılan isteklinin motorin analiz girdisi için öngördüğü fiyatın dayanağının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
b) Başvuru sahibinin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarında, analizlerde her bir analiz girdisinin yanına kullanılan iş kalemine ait poz numarasının ve pozun açık adının yazıldığı, hangi yılın rayicinin kullanıldığının da belirtildiğinden, hangi kamu kurum ve kuruluşun birim fiyatının kullanıldığının ayrıca belirtilmemesinin esasa etkili olmadığı sonucuna varıldığından isteklinin (b) iddiası yönünde teklifinin reddedilmesinin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
c) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesine göre açıklama istenilmeyecek analiz girdileri için öngörülen birim fiyatın açıklama kapsamında belirtilmesinin yeterli olduğu, bahse konu girdiler için açıklayıcı bilgi veya tevsik edici belge sunma zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla açıklama istenilmeyen tüm analiz girdileri için başvuru sahibinin 0,01-TL öngörmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle teklifinin reddedilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Kaldı ki anılan isteklinin şikâyet başvurusuna ilişkin idarenin verdiği cevabi yazıda isteklinin teklifinin reddedilme gerekçeleri arasında açıklama istenilmeyecek analiz girdilerine ilişkin 0.01-TL öngörerek açıklama yapmasının yer almadığı, bunun sadece bilgilendirme amaçlı olduğu ifade edildiğinden başvuru sahibinin iddiası uygun görülmüştür.” değerlendirmesi yapılarak başvurucunun aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesi kararı alınmıştır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararlarındaki iddiaların dava konusu Kurul kararındaki iddiaları karşılayıp karşılamadığı hususunun ortaya konulması gerekmektedir.
Davacı şirket itirazen şikâyet başvurusunda ilk olarak “Açıklama istenilmeyecek analiz girdileri için 0,00-TL öngörüldüğü, bu durumun söz konusu analiz girdilerine ilişkin bedel öngörülmediği sonucu doğurduğu, bu nedenle ihale üzerinde kalan şirketin teklifinin reddedilmesi gerektiği” iddiasında bulunmuş, bu iddiası Kurul tarafından … tarih ve … sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde görülerek görev yönünden reddedilmiştir.
… tarih ve … sayılı Kurul kararında ise, başvurucu şirket “Açıklama istenilmeyen tüm analiz girdileri için 0,01-TL kullanılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığı, ancak açıklama istenilmeyecek iş kalemleri için bir açıklamaya tâbi olmadıklarından bu durumun sorgulanmasının mevzuata aykırı olduğu” iddiasıyla aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Davacı şirket itirazen şikâyet başvurusunda ikinci olarak “Açıklama istenilen YYU/1 ve YYU/2 iş kalemleri içerisinde yer alan ‘Amortisman, yedek parça vs. (Konkasör (primer 15’x24′ + sekonder 24’x16′ eleme ve yükleme tertibatlı, 25m³/saat T ve 40 m³/saat 2′ randımanlı)’ analiz girdisine ilişkin 03.030 poz numarası ve 2020 yılı rayiç bedeli olan 323.080,00-TL ile açıklama yapıldığı, ancak ilgili poz numarasının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2018 yılına kadar yayınlanan bu tarihten sonra yayınlanmayan rayiç bedel olduğu, anılan isteklinin poz numarası ile hangi kuruma ait fiyatın kullanıldığının belirtilmediği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın fiyatının güncellenerek mi kullanıldığı, yoksa Karayolları tarafından anılan poz yerine kullanılan rayiç bedelin mi kullanıldığının belirtilmediği, bu nedenle kullanılan bedelin tevsik edilmediği gerekçesiyle teklifinin reddedilmesi gerektiği” iddialarında bulunmuş ve bu iddiaları Kurul tarafından, … tarih ve … sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu değerlendirilerek görev yönünden reddedilmiştir.
… tarih ve … sayılı Kurul kararında ise, başvurucu şirket “İş kalemleri/grupları için hangi kamu kurum ve kuruluşun birim fiyatlarının kullanıldığının belirtilmediği gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığı, ancak açıklamalarında ihale komisyonunca açıklama istenilen analiz girdilerinden rayiç fiyat kullanılanlar için poz numaralarının, hangi yılın rayiç fiyatı olduğunun ve pozun açık adının detaylı bir şekilde belirtildiği, ayrıca idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı fiyatlar ile kendilerinin açıklamada kullandıkları rayiç fiyatların aynı olduğu, bu nedenle tekliflerinin reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu” iddialarında bulunmuştur.
… tarih ve … sayılı Kurul kararındaki iddialar ile dava konusu Kurul kararındaki iddialar incelendiğinde anılan iddiaların aynı olmadığı; davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddiası, açıklama istenmeyen kalemlere 0,00-TL fiyat öngörülmesinin söz konusu analiz girdilerine ilişkin bedel öngörülmediği sonucu doğurduğuna ilişkin iken, … tarih ve … sayılı Kurul kararındaki başvurucu müdahil şirketin iddiasının açıklama istenilmeyen tüm analiz girdileri için 0,01-TL kullanılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin uygun bulunmamasına ilişkin olduğu; davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddiasında doğrudan itiraz konusu iş kalemi ile kullanılan bedelin belirtildiği ve açıklamadaki tevsik edilememe gerekçesinin iddiada somut olarak ileri sürüldüğü, … tarih ve … sayılı Kurul kararında ise başvurucu müdahilin bu konudaki iddiasının daha genel ifadeler içerdiği açıktır. Bu yönleri ile davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaları daha önce alınmış Kurul kararındaki iddialardan farklıdır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararı ile, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusundaki ilk iki iddiasının … tarih ve … sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu değerlendirilerek görev yönünden reddedilmesinde ve davanın reddi yönündeki temyize konu Mahkeme kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 3., 4. ve 5. iddiaları bakımından itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmı incelendiğinde;
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararlarının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan … tarihli … no.lu ihale komisyonu kararının, davacının hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
… no.lu ihale komisyonu kararı ile, en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacının ilk kez ihalenin uhdesinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran “ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma” konumuna geldiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle … no.lu ihale komisyonu kararı ile davacı hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir.
İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığından, … tarihli … no.lu ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Bu itibarla, Dairemizin 21/10/2021 tarih ve E:2021/3761 sayılı ara kararına verilen cevaplardan, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen 2 no.lu ihale komisyonu kararının 16/04/2021 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından Kanun’da belirtilen 10 günlük süre içerisinde 26/04/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE 1. ve 2. iddialar yönünden oybirliği, 3., 4. ve 5. iddialar yönünden oyçokluğuyla,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan toplam …-TL (…TL+…-TL) yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
5. Müdahil tarafından yapılan toplam …-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/12/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararının 3., 4. ve 5. iddialar bakımından davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan temyiz nedenleri bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının bu kısım bakımından onanması gerektiği oyuyla bozmaya ilişkin kararın bu kısmına katılmıyorum.