DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/3196 E.  ,  2021/3117 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/3196
Karar No : 2021/3117

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Derneği
VEKİLLERİ : Av. …, Av. ….

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. maddesinin (a) bendi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesine eklenen son fıkranın Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonrasında oluşan durum ile ilgili olarak üniversite hastanelerinde görev yapan öğretim üyelerinin mesai sonrasında muayenehane veya özel sağlık kuruluşları ile vakıf üniversite hastanelerinde çalışıp çalışamayacakları hususunda çeşitli üniversitelerin görüş istemeleri üzerine, 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesi ve 657 sayılı Kanun’un 28. maddesinde yer alan, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alınamayacağı yönündeki düzenlemeler uyarınca öğretim elemanlarının bu kuruluşlarda çalışmasının mümkün olmadığı yolundaki Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararının bildirimine ilişkin … Başkanlığının … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 02/06/2021 tarih ve E:2018/3421, K:2021/2831 sayılı kararıyla;
Dairelerinin davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18/02/2016 tarih ve E:2014/2723, K:2016/330 sayılı kararı ile bozulması ve 12/04/2018 tarih ve E:2016/3948, K:2018/1744 sayılı karar ile davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddedilmesi üzerine, bozma kararına uyularak işin esası incelenmiş;
2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kurala bağlanarak, profesör ve doçentlerin üniversitede devamlı veya kısmi statüde görev yapmaları esası kabul edilmişken, 36. maddede, 30/01/2010 tarih ve 27478 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yapılan değişiklikle, öğretim elemanlarının üniversitelerde devamlı statüde görev yapmaları kabul edilerek, serbest meslek icra edemeyeceklerinin kurala bağlandığı, ancak, anılan düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin 04/12/2010 tarih ve 27775 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği;
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrası 26/08/2011 tarih ve 28037 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 40. maddesi ile 36. maddenin yeniden düzenlendiği ve yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 28. maddesi hükmüne tâbi olduğu, ancak öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilecekleri kurala bağlanmışsa da, bu hükmün de Anayasa Mahkemesinin 01/01/2013 tarih ve 28515 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 18/07/2012 tarih ve E.2011/113, K:2012/108 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği;
Dava konusu işlemin ise Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı sonrası oluşan hukuki boşluk üzerine öğretim elemanlarının, mesai saatleri dışında çalışma esasları bakımından meydana gelen tereddütlerin giderilmesi amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Nitekim, dava konusu işlem sonrası 18/01/2014 tarih ve 28864 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile 36. maddenin yeniden düzenlendiği ve maddeye eklenen 7. fıkra ile tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesi hükmüne tabi olduğu; ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanların, her bir ana bilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabileceğinin kabul edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idare tarafından kanun koyucu yerine geçilerek dava konusu işlemin tesis edildiği, kamu görevlilerinin özlük haklarının ancak kanun ile düzenlenebileceği, dava açıldıktan sonra 6514 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme dikkate alındığında davanın konusuz kaldığı, ancak davalı idarece Anayasa Mahkemesince iptal edilen bir kanuni düzenleme hakkında idari işlem tesis etmesinin mümkün olmadığı, işlemin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu, davanın açılmasına ve devamında konusuz kalmasına yol açtığı gözetilerek yargılama giderlerinin davalı idareye yüklenilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Sekizinci Dairesinin 02/06/2021 tarih ve E:2018/3421, K:2021/2831 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava konusu Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının 04/11/2013 tarih ve 58182 sayılı kararı ile Yükseköğretim Yürütme Kurulu tarafından alınan 02/10/2013 tarih ve 6898 sayılı kararda Anayasa Mahkemesi tarafından 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesi hakkında verilen iptal kararları sonrasında oluşan hukuki boşluk nedeniyle üniversitelerden gelen talepler üzerine öğretim üyelerinin mesai sonrasında muayenehane veya özel sağlık kuruluşunda çalışıp çalışamayacakları hakkında karar verildiği; anılan kararın üniversitelere bildirilmesinden yaklaşık üç ay sonra ise 18/01/2014 tarih ve 28864 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6514 sayılı Kanun ile dava konusu karara konu olan alanın kanun koyucu tarafından hükme bağlandığı, dolayısıyla söz konusu kararın uygulanma imkanının kalmadığı, ayrıca davacı Dernek hakkında bir uygulama işleminin de tesis edilmediği görülmektedir.
Bu durumda, Dairece dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek yargılama giderlerinden davalı idarenin sorumlu tutulması gerekirken davanın reddine ilişkin temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.