YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2009/8421
KARAR NO : 2009/11924
KARAR TARİHİ : 16.11.2009

MAHKEMESİ : BUCAK ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/02/2007
NUMARASI : 1998/345-2007/64
Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakan B.Ö..’in sağlığında davacılar olan eşi ve çocuklarını terk ederek davalı ile yaşadığını, 859 parsel sayılı taşınmazını davalıya bağışladığını, ayrıca 19.02.1981 tarihli senet ile de menkul mallarını ölünceye kadar bakma şartıyla davalıya bağışladığını anılan işlemlerin saklı paylarını zedeleme kastı ile yapıldığını ileri sürerek, tenkis isteminde bulunmuşlardır.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar 2. Hukuk Dairesi tarafından tenkis hesaplamalarında hata bulunduğu gerekçesiyle bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden toplanan delillerden; miras bırakan B. Ö..’in 859 parsel sayılı taşınmazını 19.08.1976 tarihli akitle bağış yoluyla, 19.02.1981 tarihli senet ile de menkul mallarını ölünceye kadar bakım akdi ile davalıya devrettiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece hükmüne uyulan bozma kararında değinildiği biçimde, tenkis hesaplamalarında hataların bulunduğu öngörülmüştür. Bozma ilamına uyulmasıyla taraflar açısından usuli kazanılmış hak doğar ve bozma kararında işaret edilen hususların yerine getirilmesi zorunlu hale gelir. Anılan bu husus usuli kazanılmış hakkın tabii bir sonucudur.
Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke iLe kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir.
Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür’atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince; tereke aktifi hesaplanırken murisin annesine ait olduğu anlaşılan 420 nolu parselin temlik dışı terekede hesaplanması gerekirken, temlik gören tereke içerisinde hesaplanması; 790 nolu paselin de tapu kaydı dosyaya getirtilerek bu taşınmazın da H..’ye ait olduğunun tespit edilmesi halinde her iki taşınmazda murisin payının hesaplamaya alınması gerekirken hatalı olarak bu taşınmazların tam değerinin hesaplanması doğru olmadığı gibi; bozmadan sonra yukarıda belirlenen ilkeler doğrultusunda işlem yapılmaksızın özellikle, raporlar arasındaki çelişki giderilmeksizin yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Hal böyle olunca, davacıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.’nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.11.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.