Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2015/4562 E.  ,  2021/4505 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/4562
Karar No:2021/4505

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bülent Ecevit Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 02/10/2014 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Malzeme Dâhil Yemek Yapımı, Servisi ve Servis Sonrası Temizlik Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddia bakımından esastan, 2. iddia bakımından şekil yönünden reddine dair 21/11/2014 tarih ve 2014/UH.III-3775 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Kurulca “İdare tarafından 26/08/2014 ve 12/09/2014 tarihlerinde zeyilname ile ihale dokümanında düzenleme yapıldığı ve ihale tarihinin iki defa ertelendiği, mevzuat gereği ihalenin iki defa ertelenme imkânının olmadığı, ayrıca düzenlenen zeyilnamenin zamanında bildirilmediği ve bu sebeple mağdur oldukları” şeklindeki 1. iddianın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29. maddesinde, tekliflerin hazırlanması veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi hâlinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabileceği ve bu değişiklikler nedeniyle ihtiyaç duyulması hâlinde, ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün süreyle ertelenebileceğinin kurala bağlandığı; 55. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusu üzerine ihale dokümanında düzeltme yapılması gereken hâllerde ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere ertelenebilmesine imkân tanındığı, her iki maddede ihale tarihinin ertelenmesi hususlarında “bir defaya mahsus olmak üzere” şeklinde sınır getirilmiş olmakla birlikte, 29. maddedeki şartların oluşması hâlinde ihale tarihinin ertelenmesi üzerine 55. maddedeki şartların oluşması hâlinde bir kez daha ertelenmesinin mümkün bulunduğu, ikinci zeyilname ile ihalenin 02/10/2014 tarihine kadar ertelendiği, dolayısıyla idare tarafından istekli olabileceklere yapılacak bildirimlerin en geç 22/09/2014 tarihine kadar yapılması gerektiği, yapılan incelemede davacıya iadeli taahhütlü tebligatın 22/09/2014 tarihinde yapıldığının anlaşıldığı; “Söz konusu ihaleye iştirak edilmek istenildiği, ancak teklif verme adresinde yetkililerin bulunmadığı, tekliflerin sunulacağı adres ile ihale toplantı salonunun birbirine uzak olması nedeniyle teklif dosyasının teslim edilemediği, bununla birlikte söz konusu ihalede doküman alanların sayısının 50 olduğu, yalnızca 15 firmanın ihaleye teklif verdiği, dolayısıyla rekabetin sağlanmadığı” şeklindeki 2. iddianın, itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerektiği, iddianın şikâyet başvurusu dilekçesinde bulunmadığından başvurunun şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,
Her ne kadar davacı tarafından mevzuat gereği ihalenin iki defa ertelenme imkânının olmadığı ileri sürülmekteyse de, söz konusu ertelemelerin 4734 sayılı Kanun’un farklı maddelerine dayalı olarak yapıldığı, dolayısıyla aynı sebebe ve maddeye dayalı olarak iki defa ertelemenin söz konusu olmadığı ve davacı tarafından teklif zarflarının ihale komisyonuna sunulamadığına ve ihalede rekabetin oluşmadığına ilişkin olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye ilişkin düzeltme ilanı yayımlanmayarak 4734 sayılı Kanun’da belirtilen ihale ilkelerine aykırı hareket edildiği, ihaleye katılımın engellendiği, ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, ihale tarihinin bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebileceği, ihaleye iştirak etmek istemesine rağmen ihale dokümanındaki teklif verme adresinde teklif dosyası alacak yetkililerin bulunmadığı, tekliflerin sunulacağı adres ile ihale toplantı salonunun arasındaki mesafe 1 km’ye yakın olduğundan teklif dosyasını teslim edemediği, ihaleye sadece 15 firmanın teklif verebildiği, ihalenin 4734 sayılı Kanun’da belirtilen ilkelere aykırı yapıldığı hususunun şikâyet başvurusunda yer aldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 29. ve 55. maddelerine göre düzenlenen zeyilnamelerle iki kez ertelenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, zeyilnamenin davacıya 22/09/2014 tarihli iadeli taahhütlü mektupla gönderildiği, şikâyet başvurusunda bulunmayan iddianın itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi hâlinde iddianın incelenmesi ve bu hususta karar alınmasının mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile İdare Mahkemesi kararının, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının 1. iddiaya ilişkin kısmı bakımından davanın reddine dair kısmının onanması; temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2. iddia bakımından davanın reddine ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım bakımından dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Bülent Ecevit Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 02/10/2014 tarihinde açık ihale usulüyle “Malzeme Dâhil Yemek Yapımı, Servisi ve Servis Sonrası Temizlik Hizmetleri” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale dokümanını satın alan başvuru sahibi/davacı tarafından ihaleye ilişkin olarak yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine; idare tarafından 26/08/2014 ve 12/09/2014 tarihlerinde iki defa zeyilname ile ihale dokümanında düzenleme yapıldığı ve ihale tarihinin iki defa ertelendiği, mevzuat gereği ihalenin iki defa ertelenme imkânının olmadığı, ayrıca düzenlenen zeyilnamenin zamanında bildirilmediği ve bu sebeple mağdur oldukları (1. iddia) ve söz konusu ihaleye iştirak edilmek istenildiği, ancak teklif verme adresinde yetkililerin bulunmadığı, tekliflerin sunulacağı adres ile ihale toplantı salonunun birbirine uzak olması nedeniyle teklif dosyasının teslim edilemediği, bununla birlikte söz konusu ihalede doküman alanların sayısının 50 olduğu, yalnızca 15 firmanın ihaleye teklif verdiği, dolayısıyla rekabetin sağlanmadığı (2. iddia) iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, Kurulca, 1. iddia bakımından esastan, 2. iddia bakımından şekil yönünden reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” kuralı bulunmaktadır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1)Temyize konu Mahkeme kararının, 1. iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Mahkeme kararının, 2. iddia bakımından davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı tarafından şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, söz konusu 2. iddianın incelenmesi gerekirken iddiaya ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunulmadığı gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine dair Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 1. iddiaya ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının 1. iddiaya ilişkin kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Mahkeme kararının 2. iddiaya ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım bakımından DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacı tarafından yapılan toplam ….-TL yargılama giderinin yarısı olan ….-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan ….-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
6. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/12/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY:
4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında ise, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’da şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu (Kurum)’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu’nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun’un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde bu iddialar Kurumca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının 2. iddiaya ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.