Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/8958 E.  ,  2021/6129 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/8958
Karar No : 2021/6129

DAVACI : … Uluslararası Liman İşletmeciliği
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : …Bakanlığı / …
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …Deniz. Tic. ve San. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından yayımlanan 11/04/2019 tarih, 2019/4 sayılı ve “Kılavuzculuk ve Römorkörcülük Hizmetleri” konulu Genelgenin Ek-3 Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları Listesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Genelgenin normlar hiyerarşisi ilkesine, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğu, yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu Genelgeyle imtiyaz sözleşmesi ile elde ettiği haklarının ve yargı kararları ile de tescil edilmiş olan müktesep haklarının ihlal edildiği, hazırlık aşamasında ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerinin alınmadığı ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASININ : Davalı idare tarafından, Genelgede özelleştirme sonucu işletme / imtiyaz hakkı elde etmiş olan kuruluşlar tarafından işletilmekte olan kıyı tesislerinin bir grup olarak belirtildiği, İskenderun hizmet sahasının kapsadığı KGM, Karayolları Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskelelerinin hiçbir zaman TCDD İskenderun Limanına ait olmadığı, Genelgede üst normlara aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DAVALI YANINDA MÜDAHİLİN
SAVUNMASI : Davalı yanında müdahil tarafından, davacının kazanılmış hakkı bulunmadığı, yetkilendirmenin hukuka uygun yapıldığı, dava konusu genelge yürürlükten kaldırıldığından davanın konusuz kaldığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafından, dava konusu Genelgenin normlar hiyerarşisi ilkesine, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğu, yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu Genelgeyle imtiyaz sözleşmesi ile elde ettiği haklarının ve yargı kararları ile de tescil edilmiş olan müktesep haklarının ihlal edildiği, hazırlık aşamasında ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerinin alınmadığı ileri sürülerek Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından yayımlanan …tarih, …sayı ve “Kılavuzculuk ve Römorkörcülük Hizmetleri” konulu 2019/4 numaralı Genelgenin 3 numaralı ekinin iptali istenilmektedir.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Türkiye’deki Boğazlarda ve Limanlarda ve Körfezlerde ve diğer yoğun trafiğe sahip deniz alanlarında gerekli görülen yerlerde kılavuzluk hizmetlerini vermesi için kamu kuruluşları ve özel kuruluşlara yetkilendirme yapmaktadır. Dolayısı ile, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, bahse konu bu hizmetlerle ilgili düzenleyici kuruluş, “İdare” niteliğindedir.
Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne geçildikten sonra tüm bakanlıkların kuruluş ve görevleri hakkında kanunlar iptal edilerek 15 Temmuz 2018 Tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan “1 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” ile Bakanlıklar yeniden kurulmuş ve görev ve yetkileri belirlenmiştir. Bu Kararname ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın da kuruluş, görev ve yetkileri belirlenmiştir.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, esas olarak 1 No. Lu Kararname’ye dayanarak ve ilgili diğer mevzuata dayanarak Yönetmelikler çıkarmaktadır. Bu meyanda 31.12.2018 Tarihinde “Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği’ni yayınlamıştır.
Bu Yönetmelik ile Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetlerine bazı düzenleyici yeni kurallar getirilmiş, bir teşkilatın aynı bölgede hem kılavuzluk hem römorkörcülük hizmetleri veremeyeceği gibi bazı yeni uygulamalarla Kılavuzluk ve Römorkörcülük hizmetlerinin birbirinden ayrılması amaçlanmıştır.
Yönetmelik yayınlandıktan sonra, bu Yönetmeliğin gereği olarak, Bakanlık, Türkiye’de kamu eliyle hizmet verilen veya liman işletme devri ile devredilen kılavuzluk ve römorkörcülük bölgeleri hariç tutulmak üzere, tüm diğer kılavuzluk ve römorkörcülük bölgelerinde kuruluşların yeniden belirlenerek yetkilendirileceğini duyurmuştur.
08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin “Dayanak” başlıklı 3. maddesinde; “(1) Bu Yönetmelik, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 479 uncu ve 490 ıncı maddeleri, 14/4/1341 tarihli ve 618 sayılı Limanlar Kanunu, …tarihli ve …sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San’at ve Ticaret Hakkında Kanunun ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin dava konusu Yönetmeliğin yayımı tarihindeki halinde yer alan “Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü” başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında; “Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:
a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak,
b)…
k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek”,
“Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı” başlıklı 490. maddesinde; “Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığının görev ve yetkileri şunlardır:
…
b) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden,
c) Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur….”,
14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu’nun 2. maddesinde; (Değişik: 16/7/2008 – 5790/15 md.) “Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.”,
17. maddesinde; “Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır.”,
19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San’at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde; “Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır.”,
2. maddesinde; “Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır.” hükümleri yer almaktadır.
Dava konusu düzenleme,ilgili Yönetmelik ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, Bakanlığın asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olmak maksadıyla gemilere seyir ve manevra yardımı yapmak üzere verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 815 sayılı Kanunda römorkörcülük ve kılavuzluk hizmetlerinin kamu hizmetini niteliği taşıdığı açık olup ayrıca bu hizmetlerin görülmesinde “yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasır” olduğu kuralına yer verilmiş olup, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin yerine getirilmesinde yalnızca Türk sancağı taşıması koşulu da ayrıca aranmıştır.
Anayasa’nın 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…” şeklinde yer alan hükümde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi hükme bağlanmış olup, bu kapsamda bulunmayan kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin Anayasa’nın 47. maddesinin 4446 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ek fıkrasında; özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülen ve Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler arasında da olmadığı açıktır.
Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır.
Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016)
Kamu hizmetlerinin görülme ve gördürülme usulleri arasında ruhsat ve izin usulü yöntemlerden biridir.Tekel niteliğinde olmayan bir kamu hizmetinin idare tarafından özel kişilere gördürülme usulleri ruhsat,izin,lisans,yetki belgesi,yetkilendirme şeklinde ortaya çıkmaktadır.Bu usüllerde diğer kamu hizmetlerinin gördürülme yöntemlerinden farklı olarak idari sözleşme yapılması söz konusu değildir.İdare,sorumluluk kendi üzerinde kalmak kaydıyla geniş bir gözetim ve denetim yetkisiyle kamu hizmetini özel kişilere gördürmektedir.İdarenin asıl görevli ve yetkili olarak bu alanda düzenleme yapma yetkisi izni alanın da buna katlanma yükümlülüğü vardır.Kamu hizmetinin kurulması kanunla olmak zorunda olmakla birlikte tekel niteliğinde olmayan kamu hizmetlerinin sayılan usullerde gördürülmesi idari düzenlemelerle yapılabilir.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, (KGM) Karayolları Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskelelerinin İskenderun Limanının sınırları içerisinde yer alması sebebiyle ayrı tesisler olarak düzenlenemeyeceğini ileri sürmekteyse deİskenderun hizmet sahasının kapsadığı KGM, Karayolları Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskelelerinin hiçbir zaman TCDD İskenderun Limanına ait olmadığı anlaşıldığından davacının imtiyazı limanla sınırlı olduğundan bu alanlara ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 09/12/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …’nin ve davalı idare vekilleri Av. ……ile Av. …’ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraf vekillerine usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraf vekillerine son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı idare tarafından, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış, bu Yönetmeliğe istinaden 11/04/2019 tarih ve 2019/4 sayılı Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği konulu Genelge yürürlüğe konulmuştur.
Davacı tarafından anılan Genelgenin Ek-3 Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları Listesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Dava konusu 2019/4 sayılı Genelge’den sonra davalı idare tarafından 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelge yürürlüğe konulmuş ve bu Genelgenin 9. maddesi ile davaya konu olan 11/04/2019 tarih ve 2019/4 sayılı Genelge yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu nedenle, Dairemizce, davacının yürütmenin durdurulması istemli açtığı işbu davada 10/02/2020 tarihli karar ile yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idare tarafından, dava konusu 2019/4 sayılı Genelgeden sonra 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelgenin yürürlüğe konulduğu ve bu Genelgenin 9. maddesi ile davaya konu olan 11/04/2019 tarih ve 2019/4 sayılı Genelgenin yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu düzenlemelerin yürürlükten kaldırılması nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2..Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen …TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Davalı yanında davaya katılan müdahil tarafından yapılan yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 09/12/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Dava, …tarih, …sayı ve “Kılavuzculuk ve Römorkörcülük Hizmetleri” konulu 2019/4 numaralı Genelgenin Ek-3 Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları Listesinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idare tarafından, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve bu Yönetmeliğe istinaden de 11/04/2019 tarih ve 2019/4 sayılı Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği konulu dava konusu Genelge yürürlüğe konulmuştur.
Dava konusu Genelgenin dayanağı olan 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği’ne karşı açılan başka bir davada İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 11/11/2019 tarih ve YD İtiraz No: 2019/929 sayılı karar ile kamu hizmeti niteliğini haiz kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğine ilişkin bir kanun hükmü olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen görev ve yetkiyi aşar şekilde, söz konusu hizmetlerin özel girişimcilerce yapılması hususlarını düzenleyen Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği’nin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte hukuka uyarlık bulunmadığından söz konusu Yönetmelik kapsamında çıkarılan dava konusu Genelge’de de hukuka uyarlık görülmemiş olup, dava konusu Genelge’nin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Genelge’nin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Daire kararına katılmıyorum.