Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/2750 E. , 2021/6135 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2020/2750
Karar No : 2021/6135
DAVACI : … Uluslararası Liman İşletmeciliği Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVANIN KONUSU : TCDD İskenderun Limanının işletme hakkını devralan davacı şirket tarafından; Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığınca yürürlüğe konulan “Kılavuzculuk ve Römorkörcülük Hizmetleri” konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)’nin 3 numaralı ekinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, TCDD ile imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile İskenderun Limanının işletme hakkının 2011 yılından itibaren 36 yıl süre ile devralındığı, imtiyaz sözleşmesi uyarınca İskenderun Limanı, Karayolları Genel Müdürlüğü Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskelelerine kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin davacı şirket tarafından verildiği, dava konusu Genelge ile bu tesislerin ayrı hizmet sahası olarak düzenlendiği, bu durumun imtiyaz sözleşmesi ile elde edilen ve yargı kararları ile tescil edilmiş haklarının ihlali niteliğinde olduğu, Genelgenin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olduğu, ilgili kuruluşların görüşlerinin alınmadığı ve Yönetmelikle verilen yetkinin aşıldığı ileri sürülmektedir.
DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usul yönünden, davacının aynı Genelge’ye karşı başka bir davasının daha olduğu ve derdestlik nedeniyle bu davanın reddi gerektiği, esas yönünden ise, davacının imtiyaz sözleşmesinin konusunun TCDD İskenderun Limanı ile sınırlı olduğu, bu liman dışındaki kıyı tesislerinin özelleştirmeye konu sınırlar ile ilişkilendirilemeyeceği, söz konusu tesislerin imtiyaz hakkı kapsamında olmadığı, Genelgenin usul ve yasaya uygun olduğu, üst normlara aykırılık taşımadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafından, TCDD ile imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile İskenderun Limanının işletme hakkının 2011 yılından itibaren 36 yıl süre ile devralındığı, imtiyaz sözleşmesi uyarınca İskenderun Limanı, Karayolları Genel Müdürlüğü Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskelelerine kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin davacı şirket tarafından verildiği, dava konusu Genelge ile bu tesislerin ayrı hizmet sahası olarak düzenlendiği, bu durumun imtiyaz sözleşmesi ile elde edilen ve yargı kararları ile tescil edilmiş haklarının ihlali niteliğinde olduğu, Genelgenin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olduğu, ilgili kuruluşların görüşlerinin alınmadığı ve Yönetmelikle verilen yetkinin aşıldığı ileri sürülerek Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından yayımlanan “Kılavuzculuk ve Römorkörcülük Hizmetleri” konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)’nin 3 numaralı ekinin iptali istenilmektedir.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Türkiye’deki Boğazlarda ve Limanlarda ve Körfezlerde ve diğer yoğun trafiğe sahip deniz alanlarında gerekli görülen yerlerde kılavuzluk hizmetlerini vermesi için kamu kuruluşları ve özel kuruluşlara yetkilendirme yapmaktadır. Dolayısı ile, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, bahse konu bu hizmetlerle ilgili düzenleyici kuruluş, “İdare” niteliğindedir.
Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne geçildikten sonra tüm bakanlıkların kuruluş ve görevleri hakkında kanunlar iptal edilerek 15 Temmuz 2018 Tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan “1 No’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” ile Bakanlıklar yeniden kurulmuş ve görev ve yetkileri belirlenmiştir. Bu Kararname ile Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın da kuruluş, görev ve yetkileri belirlenmiştir.
Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, esas olarak 1 No. Lu Kararname’ye dayanarak ve ilgili diğer mevzuata dayanarak Yönetmelikler çıkarmaktadır. Bu meyanda 31.12.2018 Tarihinde “Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği’ni yayınlamıştır.
Bu Yönetmelik ile Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetlerine bazı düzenleyici yeni kurallar getirilmiş, bir teşkilatın aynı bölgede hem kılavuzluk hem römorkörcülük hizmetleri veremeyeceği gibi bazı yeni uygulamalarla Kılavuzluk ve Römorkörcülük hizmetlerinin birbirinden ayrılması amaçlanmıştır.
Yönetmelik yayınlandıktan sonra, bu Yönetmeliğin gereği olarak, Bakanlık, Türkiye’de kamu eliyle hizmet verilen veya liman işletme devri ile devredilen kılavuzluk ve römorkörcülük bölgeleri hariç tutulmak üzere, tüm diğer kılavuzluk ve römorkörcülük bölgelerinde kuruluşların yeniden belirlenerek yetkilendirileceğini duyurmuştur.
08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin “Dayanak” başlıklı 3. maddesinde; “(1) Bu Yönetmelik, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 479 uncu ve 490 ıncı maddeleri, 14/4/1341 tarihli ve 618 sayılı Limanlar Kanunu, 19/4/1926 tarihli ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San’at ve Ticaret Hakkında Kanunun ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin dava konusu Yönetmeliğin yayımı tarihindeki halinde yer alan “Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü” başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında; “Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:
a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak,
b)…
k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek”,
“Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı” başlıklı 490. maddesinde; “Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığının görev ve yetkileri şunlardır:
…
b) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden,
c) Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur….”,
14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu’nun 2. maddesinde; (Değişik: 16/7/2008 – 5790/15 md.) “Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.”,
17. maddesinde; “Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır.”,
19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San’at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde; “Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır.”,
2. maddesinde; “Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır.” hükümleri yer almaktadır.
Dava konusu düzenleme,ilgili Yönetmelik ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, Bakanlığın asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğinin sağlanmasına yardımcı olmak maksadıyla gemilere seyir ve manevra yardımı yapmak üzere verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 815 sayılı Kanunda römorkörcülük ve kılavuzluk hizmetlerinin kamu hizmetini niteliği taşıdığı açık olup ayrıca bu hizmetlerin görülmesinde “yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasır” olduğu kuralına yer verilmiş olup, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin yerine getirilmesinde yalnızca Türk sancağı taşıması koşulu da ayrıca aranmıştır.
Anayasa’nın 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…” şeklinde yer alan hükümde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi hükme bağlanmış olup, bu kapsamda bulunmayan kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin Anayasa’nın 47. maddesinin 4446 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen ek fıkrasında; özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği öngörülen ve Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetler arasında da olmadığı açıktır.
Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır.
Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016)
Kamu hizmetlerinin görülme ve gördürülme usulleri arasında ruhsat ve izin usulü yöntemlerden biridir.Tekel niteliğinde olmayan bir kamu hizmetinin idare tarafından özel kişilere gördürülme usulleri ruhsat,izin,lisans,yetki belgesi,yetkilendirme şeklinde ortaya çıkmaktadır.Bu usüllerde diğer kamu hizmetlerinin gördürülme yöntemlerinden farklı olarak idari sözleşme yapılması söz konusu değildir.İdare,sorumluluk kendi üzerinde kalmak kaydıyla geniş bir gözetim ve denetim yetkisiyle kamu hizmetini özel kişilere gördürmektedir.İdarenin asıl görevli ve yetkili olarak bu alanda düzenleme yapma yetkisi izni alanın da buna katlanma yükümlülüğü vardır.Kamu hizmetinin kurulması kanunla olmak zorunda olmakla birlikte tekel niteliğinde olmayan kamu hizmetlerinin sayılan usullerde gördürülmesi idari düzenlemelerle yapılabilir.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, (KGM) Karayolları Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskelelerinin İskenderun Limanının sınırları içerisinde yer alması sebebiyle ayrı tesisler olarak düzenlenemeyeceğini ileri sürmekteyse de davacının imtiyazı limanla sınırlı olduğundan bu alanlara ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 09/12/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …’nin ve davalı idare vekilleri …’ın ve Av. …’ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket TCDD ile imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile TCDD İskenderun Limanının işletme hakkını 2011 yılından itibaren 36 yıl süre ile devralmıştır.
Davalı idare tarafından 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete’de “Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik” yayımlanmış ve Yönetmeliğin uygulanmasını gösteren 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelge çıkarılmıştır. Söz konusu Genelge ile Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetlerine ilişkin hizmet sahaları belirlenmiştir.
Davacı tarafından, TCDD ile imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile TCDD İskenderun Limanının işletme hakkının 2011 yılından itibaren 36 yıl süre ile devralındığı, imtiyaz sözleşmesi uyarınca İskenderun Limanı, Karayolları Genel Müdürlüğü Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskelelerine kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin davacı şirket tarafından verildiği ileri sürülerek anılan Genelgenin “Bölgesel Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmet Sahaları” başlıklı 3 numaralı ekinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idare tarafından derdestlik nedeniyle davanın incelenmeksizin reddi gerektiği ileri sürülmüş ise de; bakılan davanın “Kılavuzculuk ve Römorkörcülük Hizmetleri” konulu, 10/01/2020 tarih, 2661 sayılı ve 2020/1 numaralı Genelgenin 3 numaralı ekinin iptali istemiyle açıldığı, E:2020/3095 sayılı davanın ise Genelgeye yönelik başvurunun zımnen reddi işleminin iptali istemiyle açıldığı, dolayısıyla davaların konularının farklı olduğu görüldüğünden, davalı idarenin derdestlik iddiası yerinde görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, dava konusu Yönetmeliğin yayımı tarihindeki halinde yer alan “Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğü” başlıklı 479. maddesinin 1. fıkrasında; “Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri şunlardır:
a) Deniz ve içsular ulaştırması faaliyetlerinin ticari, ekonomik, sosyal ihtiyaçlara ve teknik gelişmelere bağlı olarak ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye olumsuz etkilerini önleyecek ve giderecek ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında yapılmasını ve bu faaliyetlerin diğer ulaştırma türleriyle birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini sağlamak,
b)…
k) Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek”;
“Döner Sermaye İşletme Dairesi Başkanlığı” başlıklı 490. maddesinin 2. fıkrasında, “Döner Sermaye İşletmesinin gelirleri;
…
b) Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurumu ve özel kuruluşlarca elde edilen aylık gayrisafi hasılattan alınacak %6,5 oranında payın %50’sinden,
c) Bağış, yardım ve diğer gelirlerden oluşur….” kuralları;
14/04/1341 tarih ve 618 sayılı Limanlar Kanunu’nun, 16/07/2008 tarihli ve 5790 sayılı kanunla değişik 2. maddesinde, “Türkiye limanlarına girip çıkan bütün gemiler ve deniz araçları bu Kanun hükümlerine tabidirler. Limanların sınırları ile kamu limanlarının yetki alanlarını belirleyen deniz koordinatları, limanlara gelen gemilerin ve gemi dışında kalan her türlü deniz aracının liman içinde seyir, demirleme, rıhtım ve iskelelere yanaşma, şamandıralara bağlama ve buralardan ayrılmalarında uyulacak kurallar ile ticaret eşyası, patlayıcı, yanıcı ve benzeri tehlikeli maddelerin boşaltma ve yükleme yöntemini, yer ve zamanlarını, gemilerin limanda kalabilecekleri süreleri, çevre kirliliğinin önlenmesi ile limanda düzen ve disiplinin sağlanmasına ilişkin diğer hususlar Denizcilik Müsteşarlığınca çıkartılacak yönetmelikle düzenlenir.”,
17. maddesinde, “Gemi ve süvarilerinin icabında alacakları kılavuzların liman idarelerince müseccel olması şarttır.” hükümleri;
19/04/1926 tarih ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Kara Suları Dahilinde İcrayı San’at Ve Ticaret Hakkında Kanunun 1. maddesinde, “Türkiye sahillerinin bir noktasından diğerine emtia ve yolcu alıp nakletmek ve sahillerde limanlar dahilinde veya beyninde cer ve kılavuzluk ve her hangi mahiyette olursa olsun bilcümle liman hidematını ifa etmek yalnız Türkiye sancağını hamil sefain ve merakibe munhasırdır.”;
2. maddesinde, “Nehirler ve göller ve marmara havzasiyle boğazlarda bilumum kara sulariyle kara sularına dahil bulunan körfez, liman koy ve sairede vapur, romorkör istimbot, motörbot, mavna, salapurya, sandal, kayıt velhasıl makine, yelken, kürek ile müteharrik merakibi kebire ve sagire ile tarak, prizman, maçuna, algarina, şat ve her nevi nakliye ve su dubaları limyo, sefaini tahlisiye ve emsali ile şamandıra, sal gibi sabit ve sabih vesait bulundurmak ve bunlarla seyrüsefer ve nakliyat icra etmek suretleriyle ticaret hakkı Türkiye tebaasına munhasırdır.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuata dayanılarak çıkarılan ve 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin 4. fıkrasında, “Kamu kurum ve kuruluşları tarafından işletilmekte olan kıyı tesisleri ile özelleştirme sonucu işletme / imtiyaz hakkı elde etmiş olan kuruluşlar tarafından işletilmekte olan kıyı tesislerine verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetleri bu Yönetmelik kapsamı dışında olup İdarenin kontrol ve denetimine bağlı olarak verilmeye devam edecektir.”;
“Faaliyet lisansı verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar” başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasında, “İdare A, B ve C sınıfı hizmet sahalarını belirler ve bu Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip 15 gün içerisinde bu hizmet sahalarını ilan eder. Bu sahalardaki kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmetleri yine A, B ve C sınıfı faaliyet lisansına sahip olup İdare tarafından belirlenen ilave şartları da sağlayan hizmet izni ile yetkilendirilmiş teşkilatlar tarafından verilir.”;
“Hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar” başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında, “İdarece belirlenmiş bir hizmet sahası içerisinde bulunan bir kıyı tesisine, kazanılmış hakkı çerçevesinde ve İdarece belirlenen şartları da sağlamak kaydıyla verilecek kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti yetkisi sadece bu kıyı tesisi için geçerli olup başka hizmet sahalarına yönelik hak oluşturmaz. Kendi tesisine komşu bir hizmet sahasına/kıyı tesislerine yönelik düzenleme İdarece yapılır.” düzenlemeleri yer almaktadır.
2020/1 numaralı Genelgenin dava konusu 3 numaralı ekinde ise, İskenderun Körfezi ayrı bir hizmet sahası olarak belirlenmiş, kılavuzluk hizmet sınıfı ve römorkörcülük hizmet sınıfı (A) sınıfı olarak öngörülmüş ve hizmet alacak tesisler arasında (KGM) Karayolları Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskeleleri de sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden; davalı idarenin, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile verilmiş olan Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hususlarındaki görev ve yetkisi kapsamında Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliği çıkarmasında ve bu Yönetmelik kapsamında da dava konusu Genelge ile bölgesel kılavuzluk ve römorkörcülük hizmet sahalarını belirlemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğe karşı açılan ve işbu dava dosyası ile aynı gün görüşülen Dairemizin E:2020/696, K:2021/6121, E:2020/697, K:2021/6130 ve E:2020/1596, K:2021/6131 sayılı dosyalarında da davaların reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, TCDD ile imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile İskenderun Limanının işletme hakkının 2011 yılından itibaren 36 yıl süre ile devralındığı, imtiyaz sözleşmesi uyarınca İskenderun Limanı, Karayolları Genel Müdürlüğü Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskelelerine kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin davacı şirket tarafından verildiği ileri sürülmektedir.
Dava dosyasının ve Dairemizin 23/09/2020 tarihli ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; TCDD İskenderun Limanı’nın İşletme Hakkının Devrine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesinin 5.1 maddesinde, devre konu limanın, “İskenderun Liman Başkanlığı yetki ve sorumluluk bölgesi içinde bulunan ve TCDD İskenderun Limanı olarak adlandırılan, TCDD İskenderun Liman İşletmesi Müdürlüğü tarafından kullanılmakta olan veya TCDD İskenderun Liman İşletmesinin tasarrufu, mülkiyeti altında olan kara tesisleri ve deniz alanı” olarak belirtildiği, Karayolları Genel Müdürlüğü Kıyı Tesisi, Sasa Terminali, POAŞ ve NATO iskelelerinin ise ayrı birer kıyı tesisi oldukları ve davacı ile imzalanan imtiyaz sözleşmesi kapsamında yer almadıkları anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, davacının bu alanlara ilişkin iddiası yerinde görülmemiş olup, davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 09/12/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(X) – KARŞI OY :
Dava, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından yayımlanan “Kılavuzculuk ve Römorkörcülük Hizmetleri” konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)’nin 3 numaralı ekinin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Genelge, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik kapsamında çıkarılmış ve hizmet sahalarına ilişkin düzenlemeler getirmiştir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 479. ve 490. maddeleri, 618 sayılı Limanlar Kanunu, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San’at ve Ticaret Hakkında Kanun’un ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirmeleri yapmak amacıyla, anılan hizmetlerin verilebilmesi için gerekli faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar kapsamında; faaliyet lisansı sınıfları ve yeterlik şartları ile süresi, izin şartı ve hizmet izin belgesi, hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı, hizmet izni ve süresi, kılavuzculuk ve römorkörcülük teşkilatlarının tabi olduğu yasaklar, teşkilatların yükümlülükleri ile cezai hükümler kapsamında izin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar konularında düzenleme yapılmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Bu bağlamda sosyal yaşamı düzenlemek, zaman içinde değişen toplumsal gereksinimleri karşılamak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak bu yönde alınan önlemleri güçlendiren, geliştiren, etkilerini daha çok artıran ya da tam tersine bunları hafifleten veya tümüyle ortadan kaldıran, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak kanun koyucunun görevidir. Anayasa’nın 7. maddesinde de, bu doğrultuda yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir.
Anayasa’nın 128. maddesinde de “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür…” denilmektedir.
Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır.
Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: E:2017/163, K:2018/90, T: 06/09/2018). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: E:2015/72, K:2016/44, T: 26/05/2016)
Devlet tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceğinin kanunla belirleneceğini düzenleyen Anayasa’nın 47. maddesi ile Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağına ilişkin Anayasa kuralları birlikte değerlendirildiğinde, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin, Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerinin düzenlendiği 479. maddesinde yer alan “kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek” hükmünün, kamu hizmetinin özel girişimcilere devrini düzenleyen 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin dayanağı olarak kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, kamu hizmeti niteliğini haiz kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerinin, gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğine ilişkin bir kanun hükmü olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen görev ve yetkiyi aşar şekilde, söz konusu hizmetlerin özel girişimcilerce yapılması hususlarını düzenleyen 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte hukuka uyarlık bulunmadığından bu Yönetmelik kapsamında çıkarılan Genelge’de de hukuka uyarlık görülmemiş olup, Genelge’nin dava konusu 3 numaralı ekinin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile davanın reddine dair Daire kararına katılmıyorum.
(XX) – KARŞI OY :
Dava, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından yayımlanan “Kılavuzculuk ve Römorkörcülük Hizmetleri” konulu, 10/01/2020 tarih ve 2661 sayılı Genelge (2020/1)’nin 3 numaralı ekinin iptali istemiyle açılmıştır.
2020/1 sayılı Genelge, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik kapsamında çıkarılmış ve hizmet sahalarına ilişkin düzenlemeler getirmiştir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 479. ve 490. maddeleri, 618 sayılı Limanlar Kanunu, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San’at ve Ticaret Hakkında Kanun’un ilgili hükümlerine dayanılarak hazırlanıp yürürlüğe konulan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelik ile kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerini vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirmeleri yapmak amacıyla, anılan hizmetlerin verilebilmesi için gerekli faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esaslar kapsamında; faaliyet lisansı sınıfları ve yeterlik şartları ile süresi, izin şartı ve hizmet izin belgesi, hizmet sahası sınırları ve teşkilat sayısı, hizmet izni ve süresi, kılavuzculuk ve römorkörcülük teşkilatlarının tabi olduğu yasaklar, teşkilatların yükümlülükleri ile cezai hükümler kapsamında izin iptali, idari para cezaları ve diğer idari yaptırımlar konularında düzenleme yapılmıştır.
Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetlerinin, münhasıran Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütüleceğine dair kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır.
Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin, dayanaklarından biri olan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 479. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde yer alan, Türk kıyılarında faaliyet gösteren liman, iskele ve benzeri kıyı yapılarına yanaşacak gemiler ile Türk boğazlarını kullanacak gemilere verilecek kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek hükmü ile verilen yetki kapsamında çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davalı idarenin kendisine 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 479. maddesi ile verilen görev ve yetki kapsamında anılan Yönetmeliği çıkarmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirme ve denetimleri yapmak amacıyla hazırlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin incelenmesinden; Yönetmelikte, faaliyet lisansı ve hizmet izni verilmesine ilişkin temel usul ve esasların belirlendiği, teknik, mali ve idari gerekliliklerine yönelik asgari şartları sağladığı tespit edilen kuruluşlara, Faaliyet Lisansı Komisyonu kararına uygun olarak idarece faaliyet lisansı düzenleneceğinin belirtildiği, kılavuzluk ve/veya römorkörcülük hizmeti vermek isteyen kuruluşların faaliyet lisanslarını almalarını müteakip 15 gün içerisinde hizmet izin belgesi almak için idareye başvuracağının, idare tarafından ilan edilen bölgesel bir hizmet sahasında görev yapacak teşkilatın Hizmet İzin Komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda belirleneceğinin düzenlendiği görülmektedir.
Ayrıca Yönetmelikte, kılavuzluk ve römorkörcülük teşkilatlarına verilen hizmet izni süresi, A sınıfı hizmet sahaları için 20 yıl, B sınıfı hizmet sahaları için 15 yıl ve C sınıfı hizmet sahaları için 10 yıl olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte, kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin faaliyet lisansı alan teşkilatların, hizmet izni başvurularının değerlendirilmesine, başka bir ifadeyle, hizmet sahasında görev yapacak teşkilatların belirlenmesine yönelik getirilen düzenlemelerin, uzun yıllar için görevlendirilecek teşkilatın seçiminde somut ve objektif kriterleri yeterince belirlemediği, başvuran teşkilatlar arasında bir yarışma yöntemi öngörülmediği, görevlendirilecek teşkilatın seçimi hususunun tamamen idarenin takdir yetkisine bırakılmış olduğu, Hizmet İzin Komisyonu tarafından yapılacak değerlendirmenin kriterlerinin de somut bir şekilde tespit edilmediği görülmektedir.
Bu nedenle, her ne kadar davalı idare tarafından Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 479. maddesi ile verilen görev ve yetki kapsamında çıkarılmasında hukuka aykırılık görülmemiş ise de; Yönetmeliğin eksik düzenleme içermesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu, buna bağlı olarak anılan Yönetmelik kapsamında çıkarılan Genelge’de de hukuka uyarlık bulunmadığı düşünülmekte olup, bu gerekçe ile Genelge’nin dava konusu 3 numaralı ekinin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile davanın reddine dair Daire kararına katılmıyorum.