Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2020/2799 E.  ,  2021/7967 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/2799
Karar No : 2021/7967

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sualtı Sporları Dünya Rekortmenleri Kulübü Derneği İktisadi İşletmesi

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı dernek adına devamlı ticari faaliyette bulunarak hizmetlerini belirli bir bedel karşılığı sattığı böylece derneğe ait iktisadi işletmenin oluştuğundan bahisle elde etmiş olduğu kurs ve gezi ücretleri üzerinden takdir komisyonu kararlarına istinaden vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2009 yılı kurumlar vergisi, 2009/1-3, 4-6, 10-12 dönemleri geçici vergiler ve 2009/4-6. dönemi gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 2009 yılına ilişkin elde ettiği gelirlerin tespiti için re’sen takdir yoluna gidilmesi yerinde olduğu, ancak herhangi bir şekilde re’sen takdir nedenlerinin bulunmasının, sırf bu nedenle takdir edilen matrahın yasaya uygunluğu için yeterli olmadığı, res’en tarh nedeninin somut bir şekilde açıklanmadığı, takdir komisyonu kararında, bu komisyonlara yasayla tanınan inceleme ve araştırma yetkisi kullanılmaksızın soyut ve genel ifadelerle matrah takdir edildiği, uyuşmazlık konusu tarhiyatın vergi tekniği raporunda belirtilen KDV hariç gayri safi tutarların herhangi bir maliyet unsuru düşülmeksizin tamamı üzerinden yapıldığı anlaşıldığından davacı adına eksik incelemeye dayalı olarak somut tespit içermeden yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuku uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Yapılan işlemlerin yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan temyiz istemi Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 22/05/2020 tarih ve E:2019/1748,K:2020/583 sayılı kararı ile bozma kararına uygunluk yönünden reddedilerek kararın cezalı tarhiyatların kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının temyizen incelenmesi için Kurulca gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosya incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı dernek adına devamlı ticari faaliyette bulunarak hizmetlerini belirli bir bedel karşılığı sattığı böylece derneğe ait iktisadi işletmenin oluştuğundan bahisle elde etmiş olduğu kurs ve gezi ücretleri üzerinden takdir komisyonu kararlarına istinaden tarh edilen 2009 yılı kurumlar vergisi, geçici vergileri ve 2009/4-6. dönemi gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne karar veren mahkeme kararı temyiz edilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, dernek ve vakıflara ait iktisadi işletmelerin kazançlarının kurumlar vergisine tabi olduğu, 2. maddesinin 6. fıkrasında ise iktisadî kamu kuruluşları ile dernek veya vakıflara ait iktisadî işletmelerin kazanç amacı gütmemelerinin, faaliyetlerinin kanunla verilmiş görevler arasında bulunmasının, tüzel kişiliklerinin olmamasının, bağımsız muhasebelerinin ve kendilerine ayrılmış sermayelerinin veya iş yerlerinin bulunmamasının mükellefiyetlerini etkilemeyeceği, mal veya hizmet bedelinin sadece maliyeti karşılayacak kadar olmasının, kâr edilmemesi veya kârın kuruluş amaçlarına tahsis edilmesinin bunların iktisadî niteliğini değiştirmeyeceği hükme bağlanmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlandığı, ikinci fıkrasının birinci bendinde vergi beyannamesi kanuni süresi geçtiği halde verilmemişse vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmayacağının kabul edildiği, 72. maddesinde, takdir komisyonunun illerde defterdarın, ilçelerde malmüdürünün veya bunların vekil olarak atayacağı memurların başkanlığı altında, ilgili vergi dairesinin yetkili iki memuru ile seçilmiş iki üyeden kurulacağı, 73. maddesinde, üyelerin, tüccarlar için ticaret odasınca, diğer sanat ve meslek erbabı için bunların mensup oldukları mesleki teşekküllerce kendi üyeleri arasında veya hariçten seçileceği, komisyon toplantılarına mükellefin sanat veya meslek bakımından bağlı veya ilgili olduğu teşekkülden, servet takdiri işlerinde ise yalnız Ticaret Odasından seçilen üyelerin iştirak edeceği, ticaret odası ve mesleki teşekkül bulunmayan yerlerde bunlar tarafından seçilecek üyelerin, yukarıdaki esaslara göre belediyeler tarafından seçileceği, 74. maddesinde ise, takdir komisyonlarının yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak konusunda görevli oldukları hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2007, 2008 ve 2009 yıllarına ilişkin faaliyetinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi tekniği raporu ile derneğin bir organizasyona bağlı olarak piyasa ekonomisi içerisinde bedel karşılığı devamlı bir şekilde eğitim ve dalış hizmet gezisi hizmetlerini ifa ettiği, devamlı ticari faaliyette bulunan derneğin hizmetlerini bir bedel karşılığı sattığı böylece derneğe ait ticari bir iktisadi işletmenin oluştuğu tespit edildiğinden bahisle elde etmiş olduğu kurs ve gezi ücretleri üzerinden takdir komisyonunun belirlediği matrahlar üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, ilgili dönemde davacının elde ettiği gelirlerin kurumlar vergisi kapsamına girdiği tartışmasız olup, takdir komisyonunca dava konusu döneme ilişkin kanunun verdiği görev ve yetki çerçevesinde bu gelirler dikkate alınarak matrah belirlenmesinde ve bu matrahlar dikkate alınarak yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı, aksini ispat külfeti 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesi gereği davacıda iken ve buna ilişkin hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgelerin dosyaya sunulmadığı görüldüğünden, davalı idarenin temyiz talebi kabul edilerek mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.