Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3714 E.  ,  2021/4142 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3714
Karar No : 2021/4142

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYENLER : 1- (DAVACI) : …İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının kısmen onanmasına ve kısmen bozulmasına dair Danıştay 13. Dairesi’nin 31/03/2021 tarih ve E:2015/874, K:2021/1148 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Samsun İl Özel İdaresi’nce gerçekleştirilen “İlkadım Atatürk Sağlık Meslek Lisesi ve Öğrenci Pansiyonu Yapımı” ihalesine yönelik olarak dava dışı bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin yargı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 100.000,00-TL maddi zararın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce; davalı idarenin ihale iş ve işlemleri ile ilgili itirazen şikâyet başvurularını mevzuat kapsamında değerlendiren bir kurum olduğu, bu ödevini yerine getirirken mevzuatın yanlış yorumlanması nedeniyle kararlarında bir kısım hatalı tespitlere yer vermesinin olanaklı olduğu, bu nedenle kanun koyucu tarafından Kurul kararlarına karşı yargı yoluna başvuru hakkı tanındığı, ancak davalı idarenin bütün hatalı mevzuat yorumu içeren kararlarına karşı değil, sadece ağır kusurunun bulunduğu kararlara karşı tazminat yolunun açık olduğu, somut olayda iş deneyim belgesinin mahiyetine bakıldığında, davalı idarenin yorum hatasına düşmesinin kabul edilebilir olduğu, kasıtlı bir tutum ve davranışı bulunmayan davalı idarenin kanundan kaynaklı görevlerini yerine getirirken, salt mevzuatın hatalı yorumlanması nedeniyle sürekli tazminat tehdidi altında bulundurulmasının hakkaniyetle bağdaşmadığı anlaşıldığından, davacının maddi tazminat isteminin tazminine olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davacının tazminat isteminin reddine, reddedilen miktar üzerinden davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davacının temyiz başvurusu üzerine Dairemizce; temyize konu kararın, davanın reddine yönelik kısmının onanmasına; davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ise bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin iptal edilen işlemi nedeniyle zararının oluştuğu, davalı idarenin ağır ve ciddi hizmet kusurunun bulunduğu, bilirkişi incelemesi ile zararının hesaplanması gerektiği; davalı idare tarafından, Mahkeme kararının nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının da onanması gerektiği ileri sürülerek kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu uyuşmazlıkta kasıt veya hizmet kusuru bulunmadığı, kusursuz sorumluluk ilkesi çerçevesinde tazmini gereken bir zararın da bulunmadığı, davacının, zararın oluştuğu yönündeki iddiasının gerçekçi olmadığı, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmının gerekçeli onanması, davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ise bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davalı idare tarafından kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunmadığından karar düzeltme isteminin reddine; davacının karar düzeltme isteminin ise kabulüne karar verilerek Dairemizin 31/03/2021 tarih ve E:2015/874, K:2021/1148 sayılı kararı kaldırıldı, temyiz istemi yeniden incelenerek gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :
Davacı şirketin Samsun İl Özel İdaresi İmar ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 23/05/2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İlkadım Atatürk Sağlık Meslek Lisesi ve Öğrenci Pansiyonu Yapımı” ihalesine katıldığı, ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı, söz konusu ihaleye katılan bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonrasında, 05/09/2012 tarih ve 2012/UY.III-3488 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararıyla, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu işe ve belirlenen benzer iş tanımına uygun olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, davacı tarafından anılan kararın iptali istemiyle açılan davada, …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla anılan Kurul kararının iptal edildiği, Dairemizin 31/12/2013 tarih ve E:2013/3635, K:2013/4099 sayılı kararı ile de söz konusu Mahkeme kararının onandığı, iptal kararı sonrasında davacı şirket ile sözleşmenin imzalandığı, ancak sözleşme imzalanmadan önceki süreç başka bir şirket tarafından yerine getirildiğinden, sözleşmenin imzalandığı tarihe kadar elde etmeleri gereken maddi kazançtan yoksun kaldıkları iddiasıyla bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
1- Temyize konu Mahkeme kararının, 100.000,00-TL maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden;
Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanan hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İptal ve Tam Yargı Davaları” başlıklı 12. maddesinde, “İlgililer haklarını ihlâl eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay’a ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu hâlde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” kuralına yer verilmiştir.
İdare hukukunun bilinen ilkeleri arasında yer alan ve idarenin malî sorumluluğunun türlerinden birisi olan kusurlu sorumluluk, hizmet kusuru kavramı ile açıklanmaktadır. Buradaki kusur kavramı ise özel hukuktaki kast, ihmal, dikkatsizlik gibi öznel unsurlar ile tanımlanmamakta, idare tarafından yürütülen bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işletilmesindeki bozukluk ve aksaklık şeklinde nesnel bir tanımlama yapılarak, (kişiselleştirilebilen bir kusurun varlığı aranmaksızın) hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi gibi hâllerden doğan zararların tazmininde idarenin kusurlu sorumluluğu ilke ve esasları uygulanmaktadır.
Bu bağlamda, bir olayda idarenin kusurlu sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, öncelikle ortada hizmet kusuru teşkil eden bir durumun varlığı gerekmektedir. İdarî işlemlerden doğan zararların tazmin edilmesi amacıyla açılan tam yargı davalarında, idarî işlemin hukuka aykırı olması ve bundan dolayı idarî yargı yerince iptal edilmesi, idarenin hizmet kusurunun varlığını ortaya koymaktadır. Ancak hizmet kusurunun bulunması yeterli olmayıp, genel sorumluluk koşullarının da somut olayda gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Bu koşullar ise, idarî bir işlem ya da idareden sadır olan ihmalî veya icraî bir eylemin varlığı, tazmin isteminde bulunanın maddî veya manevî bir zararının bulunması ve söz konusu zararın idarenin işlem veya eyleminin bir sonucu olması, yani zarar ile idarî davranış arasında kurulabilen bir illiyet bağının mevcudiyetidir.
Uyuşmazlıkta, davacı tarafından, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik 05/09/2012 tarih ve 2012/UY.III-3488 sayılı Kurul kararının yargı kararıyla iptal edildiği ve bu süreçte söz konusu ihale kapsamında yerine getirecekleri işin başka bir şirket tarafından gerçekleştirildiğinden bahisle yoksun kalınan kazanç bedeli olarak 100.000,00-TL’nin tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmış ise de, idare hukukuna hakim ilkelerden idarenin malî sorumluluğunun koşullarından birisi olan zararın, gerçekleşmiş, kesin ve belirli bir zarar niteliğinde olması gerektiği, henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlar ile doğmuş olması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte belli bir miktar olarak ispatlanamayan zararların idare tarafından tazminine karar verilemeyeceği ilkeleri uyarınca olayda bu şartların gerçekleşmediği açık olduğundan, davacı şirketin yoksun kaldığı kâr miktarı olarak belirtilen 100.000,00-TL maddi zararın tazminine hukuken olanak bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
2- Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi yönünden;
Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelen, mahkemeye erişim hakkının da bu çerçevede değerlendirilmesi gereklidir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da dava açılmasının davacıyı dava açtığı konumdan daha da geriye götüren durumlarda mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin uyuşmazlıkları makul sürede çözebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlâl edildiği söylenemez. Dolayısıyla, davayı kaybetmesi hâlinde davacıya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir.
Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla gelen bir uyuşmazlıkta, 07/11/2013 tarihli, Başvuru No:2012/791 sayılı kararıyla; hak edilen tazminatın 3/4’ünün vekâlet ücreti adı altında idareye verilmesini Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlâli niteliğinde değerlendirmiştir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 10. maddesinde, manevi tazminat davalarının kısmen veya tamamen reddedilmesi durumlarında, vekâlet ücretine ne şekilde hükmolunacağının açıkça düzenlendiği, buna karşın maddi tazminat taleplerinin kısmen veya tamamen reddedilmesi durumuyla ilgili olarak özel bir düzenlemeye yer verilmediği; bununla birlikte, dava konusunun para olması nedeniyle nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılabilir ise de, olayın, mahkemeye erişim hakkı ve yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi kararı ışığında değerlendirilmesinden, davacının, hak ettiği tazminat tutarının neredeyse tamamını vekâlet ücreti olarak idareye ödemesi sonucuna yol açacak olan söz konusu Tarife hükümlerinin ihmal edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA oybirliğiyle,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine;
4. Temyize konu kararın, davacının tazminat istemi yönünden reddine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA esasta oybirliği gerekçede oyçokluğuyla,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, 02/12/2021 tarihinde kısmen oybirliği kısmen gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇE YÖNÜNDEN KARŞI OY :

Temyiz istemine konu kararın, gerekçeli onanmasına ilişkin kısmının Mahkeme kararında belirtilen gerekçeyle aynen onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.