Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2017/2389 E.  ,  2021/7793 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/2389
Karar No : 2021/7793

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1) … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

2) … Gıda ve İhtiyaç Madddeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı şirket adına, kasa hesabının borç bakiyesinde yer alan, günlük ihtiyacı aşan nakit paralara ilişkin faiz hesaplanmadığı ve bu şekilde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtıldığı ve fiilen ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatlarının gider olarak kaydedilmesi suretiyle kurumlar vergisi matrahının aşındırıldığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re’sen tarh edilen 2014/10-12 dönemi vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davacı şirket tarafından şirketlerinin … Tütün Ürünleri Satış ve Pazarlama A.Ş’nin ana bayisi olduğu ve bu firmanın mallarını pazarladıkları, kasa hesabında günlük ihtiyacı aşan nakit para bulunduğu tespitinin ise sehven yapılan muhasebe kayıtlarından kaynaklandığı, şirketlerince pos cihazından çekilen nakitler ile banka kanalından yapılan tahsilatlar muhasebeleştirilirken kasa hesabına giriş yapıldığı oysa bunların bankalar ve pos hesabında kayıt edilmesinin gerektiği, bu kayıtların incelenmesi halinde kasa fazlası oluşmayacağı iddiası karşılığında, vergi müfettişince şirketin tüm mal alışları ve karşılığında yaptığı ödemeleri tek bir şirket ile yapmasına rağmen bu şirket nezdinde karşıt bir inceleme yapılmadığı yine bahsi geçen nakit akışı tek bir banka hesabında olmasına rağmen bankadan herhangi bir bilgi ve belge istenilerek hesapların karşılaştırılmadığı, şirket faal olmasına rağmen günlük iş akışının ne şekilde olduğuna dair herhangi bir araştırma yapılmadığı, şirketin aylık veya yıllık mal alış ve satışlarının hesaplanmadığı anlaşıldığından, belirtilen tespitlerin hiçbirisi yapılmadan, sadece davacı şirket kayıtlarının incelenmesi sonucu ulaşılan tespitlerin eksik incelemeye dayanan tespitler olduğu, tek başına örtülü kazanç dağıtımını açık ve kesin bir şekilde ortaya koyamadığı, dolayısıyla eksik incelemeye dayalı vergi inceleme raporuna dayanılarak tarh olunan geçici vergi ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı, fiilen ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatlarının gider olarak kaydedilmesi nedeniyle yapılan tarhiyat yönünden de; gerek vergi inceleme raporundan, gerekse de davacı şirketin yazılı beyanlarından anlaşıldığı üzere bahsi geçen tazminatların 2014 yılında tahakkuk etmiş ve gider olarak kaydedilmiş olduğu, 2015 yılında da fiili ödemesinin yapıldığı, davacı şirket tarafından dönemsel olarak 2014 yılında yapılan bu kayıt nedeniyle herhangi bir vergi kayıp ve kaçağının olmadığı, söz konusu giderlerin reddi suretiyle yapılan cezalı tarhiyatta da hukuka uygunluk görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına ilişkin kısım yönünden Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, fiilen ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatlarının gider olarak kaydedilmesi nedeniyle yapılan tarhiyat yönünden ise; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 40.maddesinin birinci fıkrasının (3) nolu bendinde, “ödenen” kıdem ve ihbar tazminatlarının, safi kazancın tespitinde gider olarak indirilebileceği öngörülmüş olup, bu düzenlemeye göre kıdem ve ihbar tazminatlarının, kurum kazancının tespitinde gider olarak indirilebilmesi için İş Kanunu’na göre işçinin kıdem tazminatına hak kazanması ve hak edilen kıdem tazminatının da işçiye ödenmiş olması gerektiği tahakkuk etmiş olsa da ödenmemiş kıdem tazminatının gider yazılmasının mümkün olmadığı hususları dikkate alındığında davacı şirket tarafından 2014 yılında gider kaydedilen kıdem ve ihbar tazminatlarının, 2015 yılında fiilen ödendiği uyuşmazlık konusu olayda Kanun hükmünün hilafına 2014 yılında gider olarak kaydedilmesinde ve bu gider kaydı nedeniyle vergi kaybı bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatın bu matrah farkına ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, davanın kıdem ve ihbar tazminatlarının gider yazılmasına ilişkin kısmının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Şirket tarafından personele ödenen kıdem ve ihbar tazminatlarının, dönemsellik ilkesi uyarınca 2014 yılı giderlerinde izlendiği, nihayet söz konusu tutarların 2015 yılında ödendiği, bu durumun mevzuat ve hukuka uygun olduğu, nitekim lehine yargı kararları bulunduğu, aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, aksi yöndeki kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DAVALININ SAVUNMASI : Davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 02/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı şirket adına, kasa hesabının borç bakiyesinde yer alan, günlük ihtiyacı aşan nakit paralara ilişkin faiz hesaplanmadığı ve bu şekilde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtıldığı ve fiilen ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatlarının gider olarak kaydedilmesi suretiyle kurumlar vergisi matrahının aşındırıldığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re’sen tarh edilen 2014/10-12 dönemi vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Davacı temyiz dilekçesinde belirtilen hususlar; kararın redde ilişkin kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Davalı idare temyiz istemi yönünden;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesi ile re’sen araştırma ilkesinin benimsendiği ve aynı Kanunun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konuda bilirkişi incelemesi yaptırmaya yetkili olduğu, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin 2014 yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu vergi inceleme raporunun düzenlediği, şirkete ait ilgili yılda kasa hesabının borç bakiyesinde yer alan günlük ihtiyacı aşan nakit paralar için faiz geliri hesaplanmadığı, dönem içinde herhangi bir faiz ödemesini içeren fatura düzenlenmediği, yasal defter ve kayıtlarına faiz gelirlerinin aktarılarak beyan edilmediği dolayısıyla transfer fiyatlandırılması yoluyla örtülü kazanç dağıtıldığından bahisle, re’sen dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; yukarıda değinilen mevzuat uyarınca, bilirkişi marifetiyle maddi olayın ortaya konulması gerekirken, eksik inceleme olduğundan bahisle verilen kabul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Mahkeme kararının redde ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle, daire kararına katılmıyoruz.

(XX) KARŞI OY :
Davacı şirket adına, kasa hesabının borç bakiyesinde yer alan, günlük ihtiyacı aşan nakit paralara ilişkin faiz hesaplanmadığı ve bu şekilde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtıldığı ve fiilen ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatlarının gider olarak kaydedilmesi suretiyle kurumlar vergisi matrahının aşındırıldığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re’sen tarh edilen 2014/10-12 dönemi vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemiyle açılan davada, davanın transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yönünden kabulüne, ihbar ve kıdem tazminatlarının giderleştirilmesi yönünden reddine dair verilen kararın taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
İhbar ve kıdem tazminatlarının fiilen ödenmediği halde gider yazılması dolayısıyla yapılan tarhiyat yönünden; davacı şirket tarafından söz konusu tazminat miktarlarının 2015 yılında hak sahiplerine ödenmiş olduğu buna göre vergi aslına ilişkin olarak ödemenin yapılmış olması dolayısıyla yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; fiilen ödenmeyen ihbar ve kıdem tazminatları dolayısıyla yapılan cezalı tarhiyatın aslı yönünden verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı, kararın redde ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği gerekçesiyle daire kararının bu kısmına katılmıyorum.