Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6804 E.  ,  2021/5964 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6804
Karar No: 2021/5964

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; 08/11/2005 tarihinde Kartal Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen bel fıtığı ameliyatında hizmet kusurunun bulunduğu, vücudunda yabancı madde unutulduğu, bu durumun kalıcı hasara yol açtığı iddiasıyla 30.000,00 TL maddi (adli yargıda davanın açıldığı 28/07/2006 tarihinden itibaren işletilecek en yüksek banka ikinci kırdırma faiziyle birlikte), 30.000,00 TL manevi tazminatın (aynı tarihten itibaren işletilecek en yüksek banka reeskont faiziyle birlikte) ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda, yapılan ameliyatta hekim kusurunun olduğu yönünde görüş bildirildiği, 10/05/2011 tarihli Gölcük Devlet Hastanesinden alınan heyet raporunda, hastanın operasyon sonucunda %25 oranında psikolojik ve %10+2 oranında ameliyata bağlı özürlü bulunduğunun ifade edildiği, Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesince hazırlanan 18/08/2011 tarihli raporda ise; davacının psikolojik sıkıntılarının düzeldiği, ancak %10+2 oranında kalıcı hasarın mevcut olduğunun belirtildiği dikkate alındığında görevli doktor ve sağlık personelinin kişisel kusurlarının bulunduğu, personelin bu kusurunun davalı idareyi bağlayacağı ve üçüncü kişilere karşı hizmet kusuru olarak yansıyacağı gerekçesiyle 4.130,69 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın adli yargıda dava açma tarihi olan 28/07/2006 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Asliye Hukuk Mahkemesi safhasında alınan hesap raporuyla yetinilmesinin hatalı olduğu, gelecekteki kazanç kaybının hesaplanmadığı, meydana gelen iş gücü kaybının dikkate alınmadığı; davalı idare tarafından, dava konusu olayda ağır hizmet kusurunun bulunmadığı, zarar verici her durumun risk oranı yüksek bulunan sağlık hizmetlerinin iyi işlemediği sonucuna bağlanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Davacı, 08/11/2005 tarihinde …Devlet Hastanesinde bel fıtığı tanısıyla Dr. …tarafından ameliyat edilmiş, 15/11/2005 tarihinde hastaneden taburcu olmasının ardından 15/12/2005 tarihinde bel ve bacak ağrısı şikayetiyle tekrar aynı hastaneye başvurmuş, 26/12/2005 tarihinde taburcu edildikten sonra ağrılarının geçmemesi üzerine 27/06/2006 tarihinde başvurduğu Gölcük Devlet Hastanesinde ikinci kez ameliyat geçirmiş, söz konusu ameliyat sonrası düzenlenen raporda davacının vücudundan yabancı madde çıkarıldığına ilişkin ifadelere yer verilmiş, bu durumun kendisinde kalıcı hasara yol açtığı iddiasıyla davacı tarafından, maddi ve manevi tazminat istemiyle Sağlık Bakanlığı ve …aleyhine (Kapatılan) …. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılmıştır.
Söz konusu dava kapsamında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca düzenlenen …tarih ve …karar numaralı raporda; “1959 doğumlu …’a 8.11.2015 tarihinde yapılan operasyonda kullanılan pedlerin sayımının ameliyata giren hemşireler tarafından yapılmadığı; bu gibi durumlarda hekimin hemşireleri kendisinin uyarması gerektiği, bu olguda ameliyatı yapan hekimin ameliyat hemşirelerini uyarmadığı ve sayım tamamlanmadan ve/veya doğrulanmadan ve ameliyat alan kontrolünün gereken düzeyde yapmayarak sonlandırdığı” yönünde görüş bildirilmiştir. Daha sonra aynı Kurul tarafından düzenlenen …tarih ve …karar numaralı raporda ise; “opere disk hernisi hastalığının …karar sayılı Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü Hükümleri muvacehesinde fonksiyonel bozukluk bırakmadan iyileşmiş olduğundan maluliyet oranı tayinine mahal olmadığı, iyileşme süresinin 3 (üç) aya kadar uzayabileceği ve bu süre zarfında mesleğini icra edemeyeceği” ifade edilmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesince son olarak, Gölcük Devlet Hastanesinde yapılan ameliyatın 08/11/2005 tarihinde yapılan önceki ameliyat sırasında unutulan cerrahi ped nedeniyle mi yoksa başka tıbbi nedenlerle mi yapıldığı, her iki ameliyat arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp Kurumunun görüşüne başvurulmuş olup, 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 20/03/2013 tarih ve 1976 karar numaralı raporda; “…’a yapılan operasyonun endikasyonunun bulunduğu yapılan cerrahi işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, 2. ameliyatta lomber bölgeden gazlı bez (pedi) çıkarıldığından bunun ilk ameliyatta unutulduğunun anlaşıldığı, ikinci ameliyattan önce kişideki şikayetlerin L4-5 seviyesindeki yoğun fibrozisiden dolayı oluştuğunun düşünüldüğü, tıbbi şikayetlere sebep olan fibrozisin unutulan gazlı bezden dolayı mı, yoksa normal şartlarda da ameliyat sonrası oluşabilecek fibrozis mi olup olmadığının ayırımının yapılamadığı” yönünde görüş bildirilmiştir.
Anılan raporların ardından hesap bilirkişisi incelemesi yaptırıldıktan sonra ……. Asliye Hukuk Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla, davanın Sağlık Bakanlığı bakımından yargı yolu yönünden, …bakımından ise husumet yönünden reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince yukarıda değinilen bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi, 1. fıkrasında, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından resen yapılacağı kurala bağlanmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesi, 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesi, 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılan davada, davacı tarafından, yapılan ameliyatta dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması nedeniyle vücudunda kalıcı hasar oluştuğu iddiasıyla davalı idare aleyhine açılan tam yargı davasında yapılacak yargılama sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde davalı idarenin dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere rücu edebileceği dikkate alındığında, bu kişilerin menfaatlerinin bakılan davanın sonucundan etkileneceği açıktır.
Bu itibarla; yukarıda belirtilen Kanun hükümlerinde öngörülen davanın ihbarı için geçerli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın resen ilgililere ihbar edilmesi gerektiğinden, bu husus gözetilmeksizin yapılan yargılama sonucunda verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, işbu bozma kararı üzerine yapılacak yargılama neticesinde tazminata hükmedilmesi halinde, maddi ve manevi tazminat istemleri için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.