Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6819 E.  ,  2021/5851 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6819
Karar No: 2021/5851

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- …
2- …
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Üniversitesi Rektörlüğü /…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocukları …’ın Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yanlış ve eksik tedavi uygulanması sonucu özürlü hale gelmesi ve sonrasında ölümü sebebiyle uğranıldığı belirtilen zarara karşılık ayrı ayrı 500,00’er TL maddi, 100.000,00’er TL manevi olmak üzere toplam 201.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olaya yönelik olarak Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı rapor doğrultusunda davacıların çocuğu …’a uygulanan teşhis ve tedavide davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığından, …’ın özürlü kalması ve sonrasında ölümü sebebiyle meydana geldiği iddia olunan zararın davalı idarece tazminine hukuki olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumunca denetime elverişsiz bir rapor hazırlandığı, hastane koşulları ve koğuş sisteminin müteveffayı yıprattığı, müteveffanın enfeksiyonlu bir hasta ile izole edilmeyen üç kişilik odada yatırıldığı, hava ambulansı ile sevki gerekirken kara ambulansı ile sevk edildiği, hasta dosyasının bulunamadığı, kendilerinin yanlış bilgilendirildiği, yanlış beslenme programı nedeniyle diyabet hastalığına yakalandığı, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin tek hekim raporuna göre, çölyak, tiroidit, OPS hastalığının olmadığı, yanlış tanı, tedavi ve ilaç uygulamasının yıllarca devam ettiği, ailenin aydınlatılmış onamının alınmadığı, verilen ilaçların müteveffanın bağışıklık sistemini zayıflattığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunda, olayda davalı idarenin kusurlu olmadığına kanaat getirildiğinin belirtildiği, olay nedeniyle yapılan soruşturma neticesinde verilen men-i muhakeme kararının Danıştay Birinci Dairesince onandığı, müteveffaya gerekli tüm tedavi işlemlerinin en iyi şekilde tatbik edildiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların müşterek çocuğu, 08/09/1998 doğum tarihli …’ın, ilk olarak 2000 yılında kusma atakları, ishal, iştahsızlık, kilo kaybı, yürüyememe şikayetleriyle davalı idareye ait Hastanenin Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Polikliniğine başvurduğu, yapılan tetkiklerin ardından çölyak tanısının konulduğu, muhtelif tarihlerde çeşitli şikayetlerle aynı hastaneye başvurularının olduğu, bu başvuruları neticesinde 2006 yılında hipotiroidi, 2007 yılında tip 1 diyabet tanılarının konulduğu, zaman zaman yatarak takip ve tedavi edildiği, 29/10/2011 tarihinde bulantı, kusma ve ishal şikayetleriyle başvurması sonrasında yatışının yapıldığı, nazogastrik sonda ile beslendiği, ellerinde belirgin kutanöz kandidiazis (kandida enfeksiyonu) görülmesi, tırnak distrofisi (tırnağın yatağından ayrılması) gelişmesi sonrasında tip 1 otoimmün poliglandüler sendromdan (OPS) şüphelenildiği ve devamında OPS-1 tanısı ile uygulanan destek tedavisinin ardından 24/11/2011 tarihinde taburcu olduğu, 01/12/2011 tarihinde de yine bulantı, kusma ve ishal şikayetleriyle başvurması sonrasında yatışının yapıldığı, kronik mukokutanöz kandidiazisinin olduğu, takiplerinde solunum sıkıntısı ve bradikardi gelişmesi sebebiyle yapılan tetkiklerin akabinde sağ ve sol kalp yetmezliği olduğunun görüldüğü, böbrek fonksiyon testlerinin bozuk olması sebebiyle hemodiyaliz uygulandığı, küçüğe davalı idareye ait hastanece yaklaşık 7 ay boyunca immünsüpresif (kortikosteroid ve siklosporin) tedavi uygulandığı, ailenin isteği üzerine Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Pediatri Gastroenteroloji Bölümüne danışılan hastanın 16/01/2012 tarihinde poliglandüler sendrom tanısıyla kara ambulansı ile adı geçen sağlık kuruluşuna sevk edildiği, böbrek, kalp ve karaciğer yetmezliğinin burada uygulanan destek tedavileri ile düzeldiği, … tarih ve … sayılı Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri tek hekim raporuna göre, “hastanın mitokondriyal nörogastrointestinal ensefalomiyopati (MNGIE) nedeniyle izlendiği, çölyak, troidit ve OPS hastalıklarının olmadığı, tip 1 diyabet hastalığının bulunduğu”, MNGIE açısından yapılan mutasyon analizi sonucunda MNGIE hastalığının dışlandığı, ayırıcı tanıda MNGIE-benzeri sendromun düşünüldüğü, destek tedavisinin yapıldığı, hastanın Ankara’da bulunan çeşitli üniversite ve hastanelerde görevli öğretim üyeleri ve uzmanların katılımıyla gerçekleştirilen çocuk gastroenteroloji aylık toplantısında konseye sunulduğu, Birmingham Çocuk Hastanesi ile telekonferans yoluyla yapılan barsak hastalıkları konseyine sunulduğu, tanı ve tedavi için ek öneride bulunulmadığı, hasta yakınının Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden bazılarına şiddet içerikli eylem ve söylemlerde bulunması üzerine durumun Ankara İl Sağlık Müdürlüğüne iletildiği, Sağlık Bakanlığının talimatı üzerine küçüğün 27/03/2013 tarihinde 112 hasta nakil ambulansı ile Dışkapı Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, buradan taburcu olduktan sonra Süleyman Demirel Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde takiplerine devam edildiği, adı geçen Hastanede yatarak tedavi edilmekte iken 08/04/2014 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır.
Aktarılan süreçten sonra davacılar tarafından, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde mütevaffaya yanlış ve eksik tedavi uygulandığı ileri sürülerek uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle 14/04/2014 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulmuş, bu başvurunun 30/04/2014 tarihli yazı ile reddi üzerine bakılan dava açılmış, İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, çocuğun ölümünün doğumsal kaynaklı kesin tanısı konulmayan hastalık (metabolik endokrin) sonucu meydana gelmiş olduğu, Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde muayene edildiği, gerekli tetkiklerin ve konsültasyonların istendiği, uygun tedavilerin ve girişimlerin uygulandığı, takiplerinin yapılmış olduğu, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, kişinin muayene, takip ve tedavisinde görev alan hekim ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmişken; 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarihi ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yukarıda yer verilen hükümler yeniden düzenlenmiştir.
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı; 17. maddesinin (g) bendinde, Sekizinci İhtisas Kurulu’nun görevi, ölümle sonuçlanan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının tıbbi ihmal nedeniyle ihlal edildiği iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, hizmet kusurunun tespitine yönelik olarak ilk derece mahkemelerince yaptırılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan raporda, davacıların müşterek çocuğuna Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu sonucuna varılmış ise de; müteveffanın tedavisinde çocuk endokrinoloji, çocuk gastroenteroloji, nefroloji, çocuk enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanlarınca yakından takip edilmesine rağmen, Adli Tıp Kurumu raporunu hazırlayan heyette söz konusu uzmanların katılımı olmadan görüş bildirildiği, bu haliyle olayda davalı idarenin hizmet kusuru olup olmadığının açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, objektif, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, dosyadaki tüm belgelerin Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, ilgili (çocuk endokrinoloji, çocuk gastroenteroloji, nefroloji, çocuk enfeksiyon hastalıkları ve klinik mikrobiyoloji uzmanları gibi) uzmanların oluşturduğu Adli Tıp Üst Kurulundan, muhtelif tarihlerde davalı idareye ait hastanede yapılan tahlil ve tetkikler neticesinde müteveffaya çölyak, tiroidit, tip 1 diyabet ve OPS tanıları konulmuş ise de; OPS hastalığına yönelik kromozom analizlerinin bu hastalığı desteklememesi, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanelerinin tek hekim raporunda, hastanın MNGIE hastalığı nedeniyle izlendiğinin, troidit ve OPS hastalığının olmadığının belirtilmesi ve devamında yapılan tetkikler neticesinde MNGIE-benzeri tanısıyla destek tedavisinin yapılması karşısında, davalı idareye ait hastanede konulan ayırıcı tanıların yerinde olup olmadığı, bu tanıları koymanın zor olup olmadığı, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde konulan tanıların hastanın kliniğine daha uygun olup olmadığı; ayrıca davalı idareye ait hastanede küçüğün sevkine kadarki süreçte yaklaşık 7 ay boyunca immünsüpresif (kortikosteroid ve siklosporin) tedavi uygulandığı, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Çocuk Yoğun Bakım Ünitesine 17/01/2012 tarihindeki ilk yatışına ait epikrizde “OPS ve siklosporin yan etkileri” tanılarına yer verildiği, dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu raporunda, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin epikriz raporlarına göre böbrek, kalp ve karaciğer yetmezliğinin burada uygulanan destek tedavileri ile düzeldiğinin belirtildiği göz önünde bulundurulduğunda, davalı idareye ait hastanede küçüğe siklosporin tedavisinin kontrollü bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, bu tedavinin yan etkilerine karşı gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı, alınmış ise yeterli olup olmadığı, müteveffadaki bazı organ yetmezliklerinin siklosporin tedavisinin bir yan etkisi olup olmadığı, davalı idareye ait hastanede müveveffaya gerçekleştirilen (siklosporin uygulamaları dahil) tüm tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığı hususlarında taraf iddialarının açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Davanın reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.