Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2016/15954 E.  ,  2021/5765 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/15954
Karar No : 2021/5765

DAVACI : …Barosu Başkanlığı / …
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVALILAR : 1- …Bakanlığı / …
VEKİLİ: Av. …

2- …Bakanlığı / …
VEKİLİ: I. Huk. Müş. Yrd. V. …

DAVANIN KONUSU :
29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle, 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasının; 3. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin; 7. maddesiyle esas Yönetmeliğin 20. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :

Adli ve önleme aramalarının konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliğine doğrudan müdahale içermesi nedeniyle sınırlarının ulusal ve uluslararası mevzuatla belirlendiği ve Devletin müdahalesinin belli şartlar altında meşru sayıldığı, Baroların hukukun üstünlüğünü koruma yetkisi ile donatılmış meslek kuruluşları olduğu, Avukatlık Kanunu uyarınca hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmanın Baroların amaç ve görevleri arasında yer aldığı, Anayasa’da düzenlenmiş olan “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı” haklarına müdahalenin; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve ancak hakim kararı ile mümkün olduğu, istisnai olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise kanunlarda yetkili kılınmış merciin vereceği ve daha sonra yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulacak emir ile mümkün olduğu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de bu hakların kısıtlanmasının kanunda düzenlenmiş olması ve geçerli sebeplerin olması halinde mümkün kılındığı, iptali istenilen maddelerdeki değişikliklerin Kaçakçılıkça Mücadele Kanunu’na tabi aramalar için söz konusu olduğu, 5607 sayılı Kaçakçılıkça Mücadele Kanunu’nun 9. maddesinde arama ve el koyma usulünün düzenlenerek Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine atıf yapıldığı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da; konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılabileceğinin açıkça düzenlendiği; dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile önceki Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının “Kaçakçılıkça Mücadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde hakim kararı olmadıkça arama yapılamaz.” ibaresinin kaldırıldığı, bu düzenleme ile Kaçakçılıkça Mücadele Kanunu kapsamında yapılacak aramalarda hakim kararı olması zorunluluğu kaldırılarak, özel konut ve eklentilerinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının da yazılı emri ile arama yapılabilmesinin mümkün hale geldiği, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle yapılan değişiklikle hakim veya savcı kararı olmaksızın Kaçakçılıkça Mücadele Kanunu kapsamındaki suçlarda yapılacak aramaların kapsamının genişletildiği, değişiklik öncesinde karar olmaksızın “kaçak eşya, her türlü silah, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar” şeklinde aranacak eşyalar sınırlı olarak sayılmışken, iptali talep edilen düzenleme ile “eşya” olarak genel bir tabir getirildiği, eski düzenlemede üst araması bulunmazken değişiklik ile karar olmaksızın üst araması yapılmasının öngörüldüğü, yine eski düzenlemede yük ve araca ilişkin düzenleme bulunmazken değişiklik ile bunların da karar olmaksızın aranabilmesinin önünün açıldığı, anılan değişikliklerle Anayasa ve uluslararası mevzuatta düzenlenen özel hayatın gizliliği hakkının açıkça ihlal edildiği, arama kararı olmadan, hiçbir sınırlama olmaksızın kişilerin üzerleri, eşyaları, yükleri ve araçlarının aranacak olmasının açık bir hak ihlali olduğu, aramanın genel mahiyeti ile bağdaşmadığı, gümrük salonlarında ve gümrük kapılarındaki personele savcı ve kolluktan fazla yetki verilerek sadece “şüphe” üzerine karar olmaksızın kişilerin üzerlerine kadar arama yetkisi verilmesinin Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduğu, Devletin “arama hakkı”nın sınırlı bir hak olduğu, hakim kararı veya yetkili kişilerin izni olmadan kullanılmasının koruma altına alınan temel hak ve özgürlüklere açık bir saldırı oluşturduğu, Yönetmeliğin 7. maddesi ile yapılan değişiklikle Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu uyarınca yapılacak aramalarda mülki amire bildirimin yanı sıra Cumhuriyet Savcısına da bildirim yapılabileceğine ilişkin düzenlemenin yürürlükten kaldırıldığı, önleme aramasının sadece mülki amire bildirilmesinin Anayasa ve uluslararası mevzuat ile koruma alınmış özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarının zedelenmesine yol açacağı, iptali istenen değişikliklerin genel olarak hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALILARIN SAVUNMASI :
Adalet Bakanlığı tarafından;
Dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesiyle ilgili olarak; suç nedeniyle yapılan adli arama konusunun düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Arama ve Elkoyma” kenar başlıklı dördüncü bölümüne göre; yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa, şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerin aranabileceği, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5. maddesinde adli arama ve kapsamının belirtildiği, Kanunda ve Yönetmelikte kullanılan makul şüphe ifadesinin Yönetmeliğin 6. maddesinde tanımlandığı ve hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphenin makul şüphe olduğunun belirtildiği, böylece arama ve elkoymaya ilişkin hükümlerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak hazırlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde açıkça belirtildiği, öte yandan kaçakçılık fiilleri ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme, izleme, araştırma usûl ve esaslarını belirleyen 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun yürürlükten kaldırıldığı, 5607 sayılı Kanun’un 31/03/2007 tarihinde yürürlüğe girdiği, bu kapsamda 5607 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerin Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğiyle uyumlu hale getirilmesi ve bir kısım hükümlerin güncellenmesi ihtiyacının hasıl olduğu ve bu nedenle Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde değişiklikler yapıldığı, 5607 sayılı Kanunun “Arama ve elkoyma” kenar başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında; kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymaların 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirileceği hükme bağlanarak arama ve elkoyma hususunun Ceza Muhakemesi Kanununa atıf yapılmak suretiyle düzenlendiği, kaçakçılık suçlarıyla ilgili olarak gerek gümrük idaresince gerçekleştirilecek işlemlerde gerekse de adli makamlarca gerçekleştirilecek suç soruşturma ve kovuşturmasında Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan genel hükümlerin yanında Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda yer alan özel düzenlemelerin de dikkate alınacağı, Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılan 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesine dayanak olan mülga 4926 sayılı Kanunun “Aramalar” kenar başlıklı 17. maddesinin 3. fıkrasındaki, “Ancak, özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama yapılamaz” hükmü yürürlükten kaldırıldığından ve arama işlemlerinde 5271 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanmasına atıf yapıldığından, Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesi yürürlükten kaldırılarak, Yönetmeliğin, 5271 sayılı Kanun’un 119. maddesine uygun hale getirildiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle ilgili olarak; 5607 sayılı Kanun’un arama işlemlerini düzenleyen “Arama ve elkoyma” kenar başlıklı 9. maddesinin 2. ve 3. fıkralarıyla uyumlu olarak, söz konusu normun çerçevesini aşmadan ve buna aykırı olmadan, düzenlemeye uyum amacıyla Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde değişiklik yapıldığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesiyle ilgili olarak; mülga 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde arama yapılması ve buralardaki eşyaya el konulması bu Kanunda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş hâkim kararı; bu sebebe bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise o yerin en büyük mülkî amirinin veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılır” hükmü 5607 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından ve böylece Cumhuriyet savcısının önleme araması kararı verme yetkisi ortadan kalktığından, söz konusu hükmün Kanun ile uyumlu hale getirildiği, 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 20. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinin de Kanuna uygun olarak yürürlükten kaldırıldığı savunulmuştur.

İçişleri Bakanlığı tarafından;
Usul yönünden;
İptali istenilen düzenlemenin davacı Ankara Barosu Başkanlığı’nın menfaatini ihlal edici yönünün bulunmadığı, bu nedenle davacı Baronun dava konusu Yönetmeliğin iptali istemiyle açtığı davada subjektif ehliyetinin bulunmadığı,
Esas yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesiyle ile ilgili olarak; dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesi ile ülkemizde yüksek miktarda vergi kaybına neden olan ve terör örgütlerinin en önemli finans kaynağı olarak bilinen kaçakçılık suçları bakımından, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 7. maddesinin 4. fıkrasında adli arama işlemi için öngörülen “Ancak 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama yapılamaz” şeklindeki istisna hükmünün yürürlükten kaldırıldığı, Anayasa, ilgili kanun ve söz konusu yönetmelikteki hükümler göz önüne alındığında adli aramaya karar verme yetkisinin hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, ulaşılmadığı hallerde ise kolluk amirinde olduğu; ayrıca kolluk tarafından konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilmeyeceğinin sabit olduğu, bu kapsamda söz konusu Yönetmelikte yapılan değişikliğin normlar hiyerarşisi dikkate alınarak yapıldığı, Anayasa veya ilgili kanunların herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme bulunmadığı, yönetmelikteki mevcut durumun birebir Anayasa ve ilgili kanundaki hükümlerle örtüştüğü ve karar verme yetkisinde uygulama birliğini sağladığı, dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesinin üst hukuk normlarını ihlal edecek herhangi bir düzenleme getirmediği, aksine yapılan bu değişiklikte üst hukuk normları ile yeknesaklığın sağlanmasının göz önünde tutulduğu,
Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle ilgili olarak; kaçakçılık suçları kapsamındaki “Arama ve el koyma” konusunun 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9. maddesinde düzenlendiği, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (e) bendinin değiştirildiği ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9. maddesinin 2. ve 3. fıkrasında zaten mevcut olan bu hükümlerin (e) bendine aynen tatbik edilerek ilgili hükmün güncelleştirildiği, söz konusu Kanun ve Yönetmeliğin ilgili hükmüne istinaden gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya saklandığı şüphesi üzerine şüpheli kişinin üzerinin, eşyasının, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranması ile Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanılan kişi ve taşıma araçlarının yetkili memurlarca durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile araçlarının aranmasında ayrıca bir arama emri ve kararı aranmayacağı, ülkemizin sınır komşuları, stratejik konumu ve malum terör olayları ile terör örgütlerinin en önemli finans kaynağı olan kaçakçılık suçlarının yoğunluğu göz önüne alındığında bu hükmün isabetli olduğu, kaldı ki gümrük noktaları ile adli makamlardaki yoğunluk ve karar alma sürecindeki bazı aksaklıklar göz önüne alındığında her farklı şüphe durumunda adli makamlardan arama kararı talep edilmesinin hayatın olağan akışına uymayan bir durum olduğu, umuma açık AVM vb. gibi yerlerde herhangi bir karar almadan arama işlemi gerçekleştirilirken ülkemizin jeopolitik konumu ve malum terör olaylarından dolayı sınırda yapılacak bu tür aramalar için karar alınmaya çalışılmasının zafiyete sebep olacağı, kara, hava, deniz vb. yollardan milyonlarca kişinin giriş yaptığı ülkemizde böyle bir prosedürün uygulama imkânının bulunmadığı, ayrıca belirlenen yerler dışında ve yasak olan gümrük bölgelerinde rastlanacak kişilerinin aranmasında arama emri ve kararı aranmaması durumunun; milli güvenlik, kamu düzeni, terör ve kaçakçılık başta olmak üzere her türlü suçun önlenmesi bakımından elzem olduğu, bu sebeplerle zaten üst hukuk normu olan 5607 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile aynı hükümleri düzenleyen Yönetmeliğin 8. maddesinin (e) bendinin iptalini gerektiren herhangi bir sebep bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesiyle ilgili olarak; önleme aramasının, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Önleme araması ve kapsamı” başlıklı 19. maddesinde; “Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülki âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir…” şeklinde tanımlandığı, bu kapsamda önleme araması kararının, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emriyle verilebilmekte olduğu, önleme araması yapılacak olan umumi ve umuma açık yerlerde makul sebeplerin oluştuğu, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının suç işlemesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacı ve tehlikenin oluştuğunu gösteren belirtilerin kolluk tarafından tespit edilerek aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülki amirine gerekçeleri ile birlikte bildirileceği, yetkili merci, kolluğun talebini uygun bulursa hakimden arama kararı talep edeceği, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yazılı arama emri vereceği, bu sebeple söz konusu değişiklik hükmünün önleme aramasının kapsamına uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ :.Dava; 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 2. maddesiyle esas Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasının; 3. maddesiyle değiştirilen esas Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin; 7. maddesiyle esas Yönetmeliğin 20. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasının iptali istemiyle açılmıştır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre hazırlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği 1.6.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Dava konusu düzenlemeler ile anılan Yönetmeliğin ”Adli aramalarda karar ve emir verme yetkisi” başlıklı 7. maddesinin 4. fıkrasının ”Ancak 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde hakim kararı olmadıkça arama yapılamaz” şeklindeki son cümlesi ve ”Önleme araması kararı” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasının ”4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların önlenmesi amacıyla yapılacak aramalar için bu talep, o yer Cumhuriyet savcısına da yapılabilir.” şeklindeki son cümlesi yürürlükten kaldırılmış, ”Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi değiştirilmiştir.
Yönetmelikler; Anayasa’nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.
Yönetmeliklerin belirtilen niteliği ve hukuk kuralları sıralamasında Anayasa, kanun ve tüzükten sonra yer alması dikkate alındığında üst kurallara uygun olması gerekmektedir.
Başka bir deyişle yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıların yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla objektif, somut ve sürekli kurallarla belirlenmesini amaçlar.

31/3/2007 tarih ve 26479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun yürürlükten kaldırıldığı, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5607 sayılı Yasa hükümleriyle uyumlu hale getirilmesinin gerekmesi nedeniyle kamu yararı ve kamu güvenliği gözetilerek dava konusu düzenlemelerin yapıldığı, söz konusu düzenlemelerde üst normlara ve hukukun genel ilkelerine aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, dava konusu Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde düzenlenen adli ve önleme aramalarına ilişkin olarak, 5607 sayılı Kanun’un 9. maddesinde yer alan atıf nedeniyle, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde yapılacak aramalarda 5271 sayılı Kanun’un 119. maddesinde yer alan kuralın uygulanacağı da açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Kanunlarla düzenlenen adlî ve önleme aramasına karar verme yetkisi ile aramaların uygulanmasında uyulacak esas ve usulleri göstermek amacıyla hazırlanarak 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinde, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama yapılamayacağı; 20. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde ise, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılacak aramalar için önleme araması talebinin, o yer Cumhuriyet savcısına da yapılabileceği düzenlemişken; 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan dava konusu Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 31/03/2007 tarih ve 26479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve yürürlükteki diğer mevzuata uyum sağlamak amacıyla anılan düzenlemeler yürürlükten kaldırılmış; Yönetmeliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, mülga 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 17. ve 18. maddelerine dayanılarak yapılan düzenlemeler, yine aynı amaçla değiştirilerek anılan bent, 5607 sayılı Kanun’un 9. maddesine uyumlu hale getirilmiştir.
Davacı Baro tarafından; 28/06/2016 tarihli dilekçe ile 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2., 3. ve 7. maddeleri ile yapılan düzenlemelerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:

USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarelerden İçişleri Bakanlığı tarafından; davacı Baro’nun dava konusu Yönetmeliğin iptali istemiyle dava açma ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesinde; Baroların, avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak, meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olduğu belirtilmiştir.
Dava konusu Yönetmelikle, adli ve önleme aramasına karar verme yetkisi ile aramaların uygulanmasında uygulanacak usul ve esaslara ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemelerin; başta Anayasa olmak üzere ulusal ve uluslararası kişi hak ve hürriyetlerini esas alan temel düzenlemelere ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, özel hayatın gizliliğini ve konut dokunulmazlığını ihlal ettiği savıyla açılan davanın, bu özelliği itibarıyla genel kamu yararı ile ilgili bulunduğu açıktır.
Bu nedenle, hukukun üstünlüğünü koruma görevi ve yükümlülüğü bulunan davacı Baro Başkanlığının, dava konusu Yönetmeliğin değinilen niteliği gereği dava açma ehliyeti bulunmakta olup, davalı İçişleri Bakanlığı’nın aksi yöndeki itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.

ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasında, “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”; “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesinde ise, “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükümlerine yer verilmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Kanunun kapsamı” başlıklı 1. maddesinde, “(1) Bu Kanun, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler.”; “Şüpheli veya sanıkla ilgili arama” başlıklı 116. maddesinde, “(1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.”; “Gece yapılacak arama” başlıklı 118. maddesinde, “(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.
(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.”; “Arama kararı” başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrasında, “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.”;
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun “Arama ve elkoyma” başlıklı 9. maddesinde, “(1) Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.
(2) Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçları gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur.
(3) Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak veya geçmek yasaktır. Bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçları yetkili memurlar tarafından durdurulur ve kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçları aranır. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur.” hükmü;
2559 sayılı Polis Vazife Ve Salȃhiyet Kanunu’nun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde, “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir. … ” hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine dayanılarak hazırlanan ve 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi” başlıklı 7. maddesinin 4. fıkrası, “Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Ancak 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama yapılamaz.” şeklinde iken, dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesiyle anılan fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmış; “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi, “1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,” şeklinde iken, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesiyle, “1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,
2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,” şeklinde değiştirilmiş; “Önleme araması kararı” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrası, “Yönetmeliğin 8 inci maddesi, 9 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 25 inci maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, önleme aramalarında işlemin yapılacağı kanunda belirtilen umumî ve umuma açık yerlerde makul sebeplerin oluştuğunu ve millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacının ortaya çıktığını ve tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler, kolluk tarafından önceden tespit edilir ve aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine, gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak iletilir. 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılacak aramalar için bu talep, o yer Cumhuriyet savcısına da yapılabilir.” şeklinde iken, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesiyle anılan fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin 2. maddesinin incelenmesi:
İptali istenilen maddeyle, 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama yapılamayacağına ilişkin düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava konusu Yönetmelikle yapılan değişiklikle, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 7. maddesinin 4. fıkrası, “Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir.” şeklini almıştır.
Dolayısıyla, 4926 sayılı Kanun’da öngörülen suçlar bakımından özel konut ve eklentilerinde yapılacak aramalarda da hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri koşulu aranır hale gelmiştir.
Yürürlükten kaldırılan düzenleme dayanağını 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun “Aramalar” başlıklı 17. maddesinde yer alan “Ancak, özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama yapılamaz.” hükmünden almakta olup, anılan Kanun, 31/03/2007 tarih ve 26479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 25. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış, 5607 sayılı Kanun’da konut ve eklentilerinde yapılacak aramaya ilişkin bir istisnaya yer verilmemiştir.
Anayasa’nın 21. maddesi uyarınca, konutlarda arama yapılabilmesi için; maddede sayılan sebeplere bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri gereklidir.
5271 sayılı Kanun’un 119. maddesinde de, konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında kalan aramaların Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği hüküm altına alınmışken, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama yapılabilmesi, herhangi bir suç ayrımı yapılmaksızın hakim kararı alınması veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri şartına bağlanmış, dolayısıyla diğer aramalardan farklı olarak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan; 5271 sayılı Kanun’un herhangi bir suç ayrımı yapmadan ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenleyen genel kanun niteliğinde olması ve 5607 sayılı Kanun’un 9. maddesinde yer alan atıf nedeniyle, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda öngörülen suçlar bakımından da, özel konut ve eklentilerinde yapılacak aramalarda 5271 sayılı Kanun’un 119. maddesinde yer alan kuralın uygulanacağı açıktır.
Bu durumda; dava konusu değişiklikle, 01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 7. maddesinin 4. fıkrası, Anayasa ve 5271 sayılı Kanun ile uyumlu hale getirilmiş olup, 4926 sayılı Kanun’un ve Kanun’un 17. maddesinde yer alan istisnai düzenlemenin yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle; Anayasa’ya, 5271 ve 5607 sayılı Kanun’lara uyum sağlamak amacıyla yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin incelenmesi:
Yukarıda da belirtildiği üzere; 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 31/03/2007 tarih ve 26479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 25. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Mülga 4926 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrasında, “Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda arama yapılır.”; 6. fıkrasında, “Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişiler gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir.”; 18. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ise, “Gümrük bölgesine 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak veya geçmek yasaktır.
Bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçları yetkili memurlar tarafından durdurulur ve kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçları aranır.” denilmek suretiyle, 17. maddenin 2. ve 6. fıkraları ile 18. maddenin 2. fıkrası kapsamında kalan durumlarda ayrıca bir arama emri ya da kararına ihtiyaç olmaksızın arama yapılabileceği kurala bağlanmıştır.
01/06/2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin adli aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı elde edilmesini gerektirmeyen hallerin sayıldığı 8. maddesinin (e) bendinde de, anılan kanuni düzenlemeleri açıklayıcı şekilde 17. maddenin 2. ve 6. fıkraları ile 18. maddenin 2. fıkrası kapsamında kalan durumlarda ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
4926 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 5607 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 1. fıkrasında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymaların, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirileceği hükmüne yer verilerek mülga 4926 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan istisnai düzenlemeden vazgeçilmiş, ancak maddenin 2. fıkrasında, gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzerinin, eşyasının, yüklerinin ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabileceği, yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal el konulacağı; 3. fıkrasında ise, Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmenin, çıkmanın veya geçmenin yasak olduğu, bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulacağı ve kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranacağı, yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal el konulacağı hükümlerine yer verilerek 4926 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 6. fıkrası ve 18. maddesinin 2. fıkrasında yer alan durumlara ilişkin istisnai uygulama devam ettirilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin iptali istenen 3. maddesiyle de, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin (e) bendinde mülga 4926 sayılı Kanun’un 17. ve 18. maddelerine istinaden yapılan düzenlemeler, 5607 sayılı Kanun’un 9. maddesine uyumlu hale getirilmiştir.
Bu durumda; 5607 sayılı Kanun’un 2. ve 3. fıkrasında belirtilen durumları açıklayıcı nitelikte olan ve dayanağı Kanun maddesinde yer alan hükümden farklı bir hukuki durum yaratmayan dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına, hukuka ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin incelenmesi:
İptali istenilen maddeyle, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 20. maddesinin 4. fıkrasında yer alan, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılacak aramalar için önleme araması talebinin, o yer Cumhuriyet savcısına da yapılabileceğine ilişkin düzenleme yürürlükten kaldırılmış, böylelikle söz konusu hallerde de arama talebinin ilgili mülki amire iletilmesi esası benimsenmiştir.
Yürürlükten kaldırılan düzenlemenin atıf yaptığı 4926 sayılı Kanun’un 17. maddesinde, “Ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde arama yapılması ve buralardaki eşyaya el konulması bu Kanunda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş hâkim kararı; bu sebebe bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise o yerin en büyük mülkî amirinin veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılır.” hükmü yer almakta iken, anılan Kanun yukarıda da belirtildiği üzere, 31/03/2007 tarih ve 26479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 25. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış, 5607 sayılı Kanun’da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde o yer Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile önleme araması yapılabileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.
Anayasa’nın 20. ve 21. maddeleri uyarınca; usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılması mümkün olmamakla birlikte; Anayasa, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yazılı arama emri verecek mercii belirleme yetkisini kanun koyucuya bırakmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin dayanakları arasında yer alan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanunu’nun, “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde de; önleme araması kararının sulh ceza hakimi tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yazılı emrin ise mülkî âmir tarafından verileceği hüküm altına alınarak, Anayasa’da belirtilen yetkili merci olarak mülki amir belirlenmiştir.
Dava konusu Yönetmelikle yapılan değişiklikle, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 20. maddesinin 1. fıkrası, “Yönetmeliğin 8 inci maddesi, 9 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 25 inci maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, önleme aramalarında işlemin yapılacağı kanunda belirtilen umumî ve umuma açık yerlerde makul sebeplerin oluştuğunu ve millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacının ortaya çıktığını ve tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler, kolluk tarafından önceden tespit edilir ve aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine, gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak iletilir.” şeklini almış olup, maddenin 2. fıkrasında, “Yetkili merci, kolluğun talebini uygun bulursa, hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yazılı arama emri verir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 20. maddesinin 1. ve 2. fıkrasının incelenmesinden; önleme araması kararı verilebilmesi için kolluğun yetkili merciden (dava konusu değişiklik sonrasında sadece mülki amirden) arama kararı talep etmesi, yetkili merciin (dava konusu değişiklik sonrasında sadece mülki amirin) bu talebi uygun bulması durumunda hâkimden arama kararı talep etmesi gerektiği, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise yetkili merciin (dava konusu değişiklik sonrasında mülki amirin) doğrudan yazılı arama emri vereceği düzenlemelerine yer verildiği, bu düzenlemelerin Anayasa ile ve 2559 sayılı Kanun’un 9. maddesinde yer alan hükümlerle uyumlu olduğu görülmektedir.
Bu durumda; 4926 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 5607 sayılı Kanun hükümlerine uyum sağlamak amacıyla, Anayasa’ya ve 2559 sayılı Kanun’a uygun şekilde yapılan düzenlemede hukuka ve kamu yararına aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 23/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.