Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/3830 E.  ,  2021/5582 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/3830
Karar No : 2021/5582

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Müdürlüğü / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Petrol Ürn. San. Tic. Ltd Şti
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunda, Kayseri- Malatya Devlet karayolu yapım çalışmaları esnasında yolun tek yönlü olarak trafiğe kapatılması nedeniyle satış yapılamadığından bahisle uğranıldığı öne sürülen zarara karşılık 180.000,00 TL maddi tazminatın zarar tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi’nin davanın reddi yolunda verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, Danıştay Onuncu Dairesinin 15/10/2019 tarih ve E:2015/3388, K:2019/6690 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyulmak suretiyle verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla, davalı idarenin yürüttüğü yol yapım çalışmasının iş programında belirtilen süre içinde tamamlanıp tamamlanmadığı hususuna ilişkin olarak Mahkemelerinin 22/09/2020 tarihli ara kararı ile dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanarak dosyaya sunulan 17/11/2020 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; “kök raporda belirtilen nedenlerden dolayı yol yapım çalışması sırasında davacı akaryakıt istasyonuna direkt olarak geçiş yolu verme imkanının trafik güvenliği ve teknik kriterler açısından mümkün olmadığı, yapılan işin iş programına uygun olarak tamamlandığı ancak, iş programı içerisindeki 2 aylık sürede yol yapımı için herhangi bir planlama yapılmadığı, dolayısıyla işin 2 ay daha erken bitirilebileceği” görüş bildirildiği, bu süreçte davacı şirketin uğradığı maddi zararın tespiti amacıyla yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 08/03/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; “davacının akaryakıt istasyonunun bulunduğu yol üzerinde davalı idare tarafından ihale edilmek suretiyle başlatılan yol yapım çalışması sürecinde yolun trafiğe kapatılmasından kaynaklı görülen davada, yüklenici ile davalı idare arasında imzalanan revize iş programında 2012 yılı Temmuz ve Ağustos aylarına ilişkin iş planlaması yapılmadığı, iş planlamasının yapılması halinde yol çalışmasının 2 ay erken bitebileceğinin bilirkişi raporu ile tespit edildiği, davalı idarenin yüklenici ile birlikte söz konusu ihale için 2012 yılı Temmuz ve Ağustos ayları için iş planı yapmaması nedeniyle davacı akaryakıt istasyonunun giriş çıkışının fazladan trafiğe kapalı kalması nedeniyle raporun inceleme kısmında tablo halinde hesaplandığı üzere ilgili aylar için davacının faaliyet kârı mahrumiyetinin 130.391,77 TL olduğu” yönünde kanaat bildirildiği, Mahkemece bu raporların hükme esas alınabilecek nitelikte bulunduğu belirtilerek, dava konusu yol yapım çalışması esnasında yaşanan iki aylık gecikme nedeniyle uğranılan zarardan davalı idarenin hizmet kusuru ilkesince sorumlu olduğu, bu iki aylık süreçte yolun trafiğe kapalı kalması ve akaryakıt istasyonuna servis yolu verilememesi nedeniyle oluştuğu tespit edilen 130.391,77 TL maddi zararın davalı idarece tazmin edilmesi gerektiğinden bahisle davanın kısmen kabulü ile 130.391,77 TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazla ilişkin talepler yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2012 yılının Temmuz ve Ağustos aylarında da yol çalışmalarının devam ettiği belirtilerek olayda idarelerinin hizmet kusurunun bulunmadığı ayrıca bilirkişi raporunda maddi tazminatın fazla hesaplandığı ileri sürülerek Mahkeme kararının davanın kısmen kabulüne ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dava, davacı şirkete ait akaryakıt istasyonun bulunduğu Kayseri-Malatya karayolunda başlatılan yol yapım çalışmalarında, karayolunun söz konusu akaryakıt istasyonunun bulunduğu kısmının trafiğe kapatılması neticesinde satış yapılamaması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Kusursuz sorumluluk ise, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür.
Kusursuz sorumluluk sebeplerinden olan kamu külfetleri karşısında eşitlik ya da diğer adıyla fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi, nimetlerinden tüm toplum tarafından yararlanılan idarenin eylem ve işlemlerinden doğan külfetlerin, sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararların, kusuru olmasa dahi idarece, tazminini öngörmektedir. Risk sorumluluğundan farklı olarak burada, kazalardan kaynaklanmayan, diğer bir deyişle arızi nitelikte olmayan, önceden öngörülebilen zararların tazmini söz konusudur. İdari faaliyetin doğal sonucu olan bu zarar, etki alanı bakımından sınırlı, özel ve olağan dışı nitelik arz etmektedir.
Bu bağlamda, toplumun genel yararına yönelik faaliyetlerde, hizmet kusurunun tespit edilememesi halinde, yalnızca kişilerin uğradığı özel zararların tazmini mümkün olup; ilgililerin genel külfetlere katlanması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, davalı idarenin temyiz talebiyle sınırlı olarak yapılan incelemede; davalı idarece yürütülen karayolu yapım çalışmasının sürdürüldüğü 2012 yılının temmuz ve Ağustos aylarında akaryakıt istasyonunun faaliyette bulunamaması nedeniyle davacı şirketin uğradığı zararın kamu külfetleri karşısında eşitlik ya da diğer adıyla fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca tazmin edilmesi gerektiği açıktır.
Bununla birlikte, davacı şirketin uğradığı maddi zararın hesaplanması için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen ve Mahkemece hükme esas alınan 08/03/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda, akaryakıt istasyonunun 2011 yılındaki faaliyet kârı artış oranın 2010 yılına göre %72,85, 2013 yılındaki faaliyet artış oranının yol yapım çalışmalarının devam ettiği 2012 yılına göre %67,90 olduğu, bu iki artış oranının ortalamasının alınmak suretiyle 2012 yılında 2011 yılına kıyasla %70,37 oranında muhtemel bir kâr artışı olacağından hareketle 2012 yılı için 688.931,68 TL düzeltilmiş faaliyet karının hesaplandığı ve toplam zararın 130.391,77 TL olarak tespit edildiği görülmekte ise de, bu hesaplama yönteminin gerçek zararı ortaya koymadığı, zira 2013 yılındaki %67,90 oranındaki artışın 2012 yılında akaryakıt istasyonunun kapalı olması nedeniyle gerçek bir artış oranı olarak kabul edilemeyeceği dolayısıyla davacı şirketin 2012 yılında 688,031,68 TL kâr elde etmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, İdare Mahkemesince davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunun 2011 yılındaki gerçek satış miktarının 404.269,68 TL, 2013 yılındaki satış miktarının 447.059,12 TL olduğu gözetilerek, 2011 ve 2013 yıllarındaki gerçek satış miktarlarının ortalaması alınmak suretiyle zararın hesaplanması suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirmeye dayanan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin temyize konu …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının kabule ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren (15) onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/11/2021 tarihinde esasta oy birliği, gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.

(X)- KARŞI OY :

Dosyanın incelenmesinden, davalı idare tarafından sunulan şantiye günlüklerinden davalı idarece yol yapım çalışmalarına, 2012 yılının Temmuz ve Ağustos aylarında da birer hafta süreyle devam edildiği anlaşıldığından, dava konusu uyuşmazlıkta davalı idareye yükletilecek hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenle, İdare Mahkemesi kararının davanın kısmen kabulüne ilişkin kısmında bu sebeple hukuka uyarlılık bulunmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.16/11/2021