YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2014/11326
KARAR NO : 2015/8866
KARAR TARİHİ : 30.06.2015

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı … vekili Avukat … tarafından, davalılar … ve diğeri aleyhine 20/04/2010 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 26/09/2013 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.
2- Diğer temyiz itirazlarına gelince; Dava, icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istem kabul edilmiş; karar, davalılar tarafından temyiz olunmuştur.
Davacı avukat olduğunu, müvekkilinin davalılardan olan alacağının tahsili için başlattığı icra takibinin müvekkilinin davalılar ile anlaşarak dosyadan feragat etmesi nedeni ile sona erdiğini ancak avukatlık ücretinin ödenmediğini ücret alacağı için başlattığı icra takibine davalıların itiraz ettiğini, açtığı itirazın iptali davasında ücretinin takibe konu tutardan daha fazla olduğunun bilirkişi raporu ile saptandığını, fazlaya ilişkin bölüm yönünden yeniden icra takibi yaptığını, davalıların ikinci kez itiraz ettiklerini, itirazlarının haksız olduğunu iddia ederek iptali ile inkar tazminatı ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davacının ücret alacağını kendilerinden isteyemeyeceğini davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkemece, Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/246 esas sayılı dosyasında davacının alacağının 29.918 TL olarak hesaplandığı, takibe konu olan tutar yönünden itirazın iptaline karar verildiği, kararın onandığı, bakiye alacak için başlatılan icra takibinin de haksız olduğunun anlaşıldığı gerekçesi ile itirazının iptaline ve inkar tazminatı ödetilmesine karar verilmiştir.
Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden, davacının avukatlık ücreti alacağını hesaplayarak davalılar aleyhinde takip başlattığı, davalıların itirazı üzerine davacı yanca açılan itirazın iptali davasında avukatlık ücreti alacağının takip konusu tutardan daha fazla hesaplandığı, bu karar kesinleşmeden bakiye kısım yönünden yeni bir icra takibi yapıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece alacağın likit olduğundan bahisle itirazın iptali ile birlikte inkar tazminatına da hükmedilmiş ise de takip tarihi itibari ile asıl icra dosyasına itirazın iptaline ilişkin verilen karar kesinleşmediğinden ve alacağın yargılama yapılmasını gerektirir nitelikte olduğu açıkça ortada olduğundan davalıların icra inkar tazminatından sorumlu tutulmasına yasal olanak bulunmamaktadır.
Yerel mahkemece açıklanan yön gözetilmeden davalıların icra inkar tazminatı ile de sorumlu tutulmuş olması doğru olmayıp bozmayı gerektirir ise de anılan yanılgıların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirecek nitelikte olmadığından HUMK.’nun 438/7. maddesi uyarınca, icra inkar tazminatının hüküm fıkrasından çıkartılması ile kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenlerle hüküm fıkrasının birinci paragrafının “…alacak bilirkişi raporunda gösterilmiş ve likit olduğundan ve davalı tarafından bilinebilir nitelikte olduğundan asıl alacak üzerinden %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan alınarak davacıya verilmesine…” sözcük dizisinin tümden silinerek hüküm fıkrasından çıkartılmasına, davalıların diğer temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine kararın düzeltilmiş bu biçimi ile ONANMASINA ve davalılardan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 30/06/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesine dayanılarak dava veya icra takibinde tarafların birinin vekili olan avukatın sözleşme gereğince kendi müvekkillerine ve sözleşme tarafı olmayan karşı tarafa vekalet ücreti alacağı ile ilgili olarak açtığı bir davadır.
Uygulamada, davacı avukat tarafların harici anlaşmaları nedeniyle hem sözleşme gereğince alacağı vekalet ücretinden dolayı ve hem de harici anlaşma nedeniyle yargı merciilerince Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir edilmesi gereken vekalet ücretinden mahrum kaldığından dolayı iş sahipleri ile karşı taraf aleyhine dava açmakta ve Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesine göre de davalılar müştereken ve müteselsilen dava açan avukata karşı sorumlu tutulmaktadırlar.
Uyuşmazlık, Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesine dayanılarak açılan davalarda avukatla sözleşme yapmayan karşı tarafın iş sahipleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup olmadığı, diğer bir deyişle karşı tarafın davalı sıfatının olup olmadığı noktasından kaynaklanmaktadır.
Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesine dayanarak dava açan avukatın hem sözleşme gereğince kararlaştırılan vekalet ücreti için hem de tarafların harici anlaşmaları nedeniyle takipsiz kalan dava ve icra takibinin devam etmemesi nedeniyle mahrum kaldığı vekalet ücretinden dolayı kendisi ile sözleşme yapan müvekkillerine dava açıp alacaklarını istemesinde uyuşmazlık yoktur. Zira, Avukatlık Kanunu avukat ile sözleşme yaptığı iş sahipleri arasındaki hukuki ilişkileri düzenlemektedir.
Asillerin harici anlaşmaları halinde dava veya icra takibinin sonuçsuz kalması halinde karşı tarafın (kendisi ile sözleşme yapılmayan kişinin) sözleşme yapılan avukata karşı sorumlu olacağına dair herhangi bir yasal düzenleme yoktur. Kendisi ile sözleşme yapılmayan kişinin dava veya icra takibinden dolayı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre sorumlu tutulabilmesi için tarafların mahkeme veya icra müdürlüğü haricinde anlaşmamış olmaları ve dava için hakimin o davada icra takibi için icra müdürünün o takip esnasında vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar vermesi gerekir. Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddesindeki düzenleme buna yöneliktir. Önümüzdeki uyuşmazlıkta tarafların mahkeme veya icra müdürlüğü haricinde anlaşmaları söz konusu olduğundan ve karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu olduğuna dair hakim veya icra müdürü tarafından verilmiş bir karar bulunmadığından karşı taraf davacı avukata karşı sorumlu değildir.
Kaldı ki, Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesi de tarafların harici anlaşmaları halinde sözleşme yapılan avukata karşı sözleşme yapmayan karşı tarafı sorumlu tutmamaktadır. Ancak, uygulamada 165. madde yanlış yorumlanma nedeniyle yanlış uygulanmaktadır. Zira, Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesi dikkatlice okunduğunda ve bu kanunun sözleşme yapılan avukatla müvekkilleri arasındaki ilişkileri düzenlediği de göz önünde bulundurulduğunda, avukatla sözleşme yapan “iş sahipleri birden çok” ise tarafların harici anlaşmaları nedeniyle avukat hem sözleşme gereğince alacağı vekalet ücretinden dolayı hem de dava veya icra takibinin sonuçsuz kalmasından dolayı karşı taraftan alamadığı mahrum kaldığı vekalet ücretinden dolayı yani her iki vekalet ücretinden dolayı “birden çok” olan iş sahipleri sözleşme yapılan kendi avukatlarına karşı müştereken ve müteselsilen sorumludurlar. Uygulamada, maddenin başındaki “iş sahipleri birden çok ise” düzenlemesi gözardı edilerek madde düenlemesinin içindeki “her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda” düzenlemesinden hareketle (aslında bu düzenlemeden sözleşme gereğince iş sahiplerince ödenecek vekalet ücreti ile iş sahiplerinin harici anlaşması sonucu takipsiz kalan dava veya icra takibinden dolayı avukatın Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre karşı taraftan alabilecekken mahrum kaldığı vekalet ücreti kast edilmektedir. Yoksa karşı tarafın sorumluluğuna dair bir düzenleme değildir.) Karşı tarafta yanlış değerlendirme sonucu kanuna aykırı olarak iş sahipleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaktadır. Yanlışlığın en göze batan yönü, avukatla arasında sözleşme olmayan karşı tarafın sözleşme ile kararlaştırılan ücretten de sözleşme yapanlarla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasıdır.
Tarafların harici anlaşması nedeniyle fiilen devre dışı kalan avukatın konumu, iş sahibinin avukatını azletmiş hali gibidir. Bu durumda Avukatlık Kanunu’nun 174/2. maddesi gereğince avukatlık ücret sözleşmesi gereğince iş sahibi ile avukatı arasında kararlaştırılan vekalet ücretinin tamamından iş sahipleri sorumludur. Bunun yanında avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan vekalet ücreti sorumluluğunun avukatla sözleşme yapan iş sahibine ait olacağını Avukatlık Kanunu’nun 165, 174/3 ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 1. maddelerini de desteklemektedir.
Sonuç olarak, tarafların harici anlaşmaları sonucu dava veya icra takibinin sonuçsuz kalması halinde Avukatlık Kanunu’nun 165. iş sahibi ile avukatı arasındaki sözleşmeden kaynaklanan vekalet ücreti ile ilgili müteselsil sorumluluk sözleşme tarafı olmayan karşı tarafa ait olmayıp avukatla sözleşme yapan ve birden çok olan iş sahiplerine aittir. Yargı mercilerince (mahkeme veya icra müdürlüğü) karşı tarafın vekalet ücretinden sorumlu olacağına dair bir karar verilmediği sürece tarafların harici anlaşması nedeniyle dava veya icra takibinin sonuçsuz kalması halinde sözleşmenin tarafı olan avukatın Avukatlık Kanunu’nun 165. maddesine dayanarak açtığı davalarda karşı tarafın davalı olma sıfatı yoktur. Onun yönünden açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir. Aksi yöndeki karar ve uygulama Avukatlık Kanunu’nun 165, 174/3 ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin (1.) maddesine aykırıdır.
Sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyoruz. 30/06/2015