Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/6810 E.  ,  2021/4995 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6810
Karar No: 2021/4995

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Yüzüncü Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezinde gerçekleştirilen ameliyat esnasında vücudunda operasyonda kullanılan telin unutulduğu ve meydana gelen olayın davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla 1.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, ayrıca 50.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; davacıya uygulanan tedavinin ve meydana gelen kılavuz teli kırılmasının hatalı olduğuna ilişkin somut ve kesin delil bulunmadığı, operasyonda meydana gelen kılavuz tel kırılmasının komplikasyon olduğu ve komlikasyon sonrası takip edilen yöntemin de uygun olduğu hususlarının Adli Tıp Kurumu raporuyla belirlenmiş olması karşısında, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, kılavuz teli kırılmasının davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı, doktorlar tarafından meydana gelen sakatlığın sebebinin söylenmeden taburcu edildiği ve Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınamayacak nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davacının Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davacının Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyanın incelenmesinden;
Davacının kalçada ağrı, yürümede zorlanma şikayetiyle Yüzüncüyıl Yıl Üniversitesi Dursun Odabaş Tıp Merkezine başvurduğu, davacıya yapılan muayene ve tetkiklerde sağ femur başında osteonekroz (sağ kalça ekleminde çürüme) tespit edilerek 12/03/2013 tarihinde sağ famister ameliyatı yapıldığı, ameliyat esnasında kılavuz teli geri çekilirken bir parçasının içerde kırıldığı, kırılan kılavuz telinin çıkartılmaya çalışıldığı, ancak posteriorda (arkada) olması nedeniyle tele ulaşılamadığı ve davacının durumunun cerrahiye devam etmeye uygun olmaması nedeni ile ameliyatın sonlandırıldığı, ameliyat sonrasında davacının takiplerinin yapıldığı ve takiplerinde ağrı ve hareket kısıtlılığının devam ettiği, 18/03/2013 tarihinde önerilerle taburcu edildiği, davacı tarafından meydana gelen olayın hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek zararının tazmin edilmesi istemiyle davalı idareye yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı,
Meydana gelen olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen … tarih ve … karar numaralı raporda, “Sağ kalçada ağrı, yürümede zorlanma nedeniyle başvuran hastanın yapılan muayene ile tetkiklerinde femur başında osteonekroz tespit edilerek sağ famister cerrahisi yapılmış olduğu, femur başı osteonekrozları için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden biri olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat esnasında meydana gelen K teli kırılmalarının bu tür ameliyatlarda ortaya çıkabilen herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, söz konusu komplikasyonu gidermeye yönelik ilgili hekimlerin cerrahi esnasında müdahalede bulunduğu, ancak posteriorda olması nedeni ile kırılan tel parçasına ulaşılamadığı, hastanın hemodinamisinin cerrahiye devam etmeye uygun olmaması nedeni ile de kürete edilen alana allogreft konulup ameliyatın sonlandırıldığının anlaşıldığı, komplikasyon takip yönetiminin uygun olduğu, dolayısıyla ilgili hekimlere atfı-kabil kusur tespit edilmediği” yönünde görüş belirtildiği,
İdare Mahkemesince de, yukarıda özetlenen Adli Tıp Kurumu raporu uyarınca davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bilindiği üzere, sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk barındıran kamu hizmetlerinin sunumu sırasında kişilerin uğradığı zararlardan idarenin sorumlu tutulabilmesi, ancak hizmet kusurunun bulunması halinde mümkündür. Bu çerçevede, riskli kamu hizmeti niteliğindeki sağlık hizmetinin asli unsuru olan tıbbî ameliyelerin sunumu kapsamındaki tanı, teşhis ve tedavi aşamalarında sağlık hizmeti görevlilerince gerçekleştirilen iş ve işlemler sonucunda oluşan zararların “komplikasyon” olarak nitelendirilmesi, başka bir ifadeyle, zararlı sonucun, “herhangi bir ihmâl ve kusura dayanmayan, her türlü özene rağmen karşılaşılabilecek” nitelik arz etmesi halinde, idarenin sorumluluğuna gidilemeyeceği açıktır.
Bununla birlikte, sağlık hizmetinin tali unsuru olarak tanımlanabilecek sağlık araç ve gereçleri ile tıbbî malzemelerin kullanımı sırasında bu malzemelerin sebep olduğu zararların, komplikasyon olarak nitelendirilen “istenmeyen, ancak karşılaşılması muhtemel” sonuçlar kapsamında değerlendirilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, “sağlık hizmetin bünyesindeki risk” tabirinden kasıt, sağlık hizmeti görevlilerince tanı, teşhis ve tedavi aşamalarında gerçekleştirilen iş ve işlemler sırasında, söz konusu “tıbbi işlemin içinde olağan olarak bulunan risk”in açığa çıkması ihtimalidir. Bu riskin, “tıbbî araç ve gereçlerin kırılma veya bozulma riski” ile aynı olduğundan söz etmek mümkün olmadığı gibi, tıbbî araç ve gereçlerin her operasyon sırasında bozulması riskinin bulunduğunu kabul etmek, dolayısıyla tıbbî malzemeden kaynaklanan riski olağan, bu risk sonucu oluşan zararı ise komplikasyon olarak nitelendirmek de olanaklı değildir.
Esasen, uyuşmazlıkla ilgili olarak düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporunda, sağlık personeline kusur izafe edilmeyip olayın komplikasyon olarak tanımlanması da, telin kırılmasının, hekimlerin eyleminden ve kusurundan kaynaklı olmadığını ifade etmek, başka bir deyişle, tıbbi malzemeden kaynaklı olduğunu belirtmek içindir.
Belirtilen nedenlerle, sağlık hizmetinin asli unsuru olan tanı, teşhis ve tedavi aşamalarında davalı idare personelinin gerçekleştirmiş oldukları tıbbî iş ve işlemlere kusur izafe edilemeyeceği Adli Tıp Kurumu raporu ile sabit olduğundan, uyuşmazlıkta maddi tazminat ödenmesine yönelik koşulların oluşmadığı açık olmakla birlikte; sağlık hizmetinin sunumu esnasında tali unsur niteliğindeki tıbbî malzemenin sebep olduğu bir zararın meydana geldiği ve “tıbbî araç ve gereçlerin kırılması veya bozulması” riskinin sağlık hizmetinin asli unsurunun sunumu sırasında ortaya çıkabilecek komplikasyon riski ile aynı olamayacağı, başka bir ifadeyle tıbbi malzemenin kırılması riskinin olağan bir komplikasyon olarak nitelendirilemeyeceği dikkate alındığında, operasyonda kullanılan kılavuz telinin kırılıp bir parçasının davacının vücudunda kalması nedeniyle davacıda meydana gelen üzüntünün manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek, manevi tatmin sağlayacak, makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminata ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının oy birliğiyle ONANMASINA, manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının oy çokluğuyla BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/10/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Usule ve hukuka uygun bulunan temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih E:…, K:… sayılı kararının davanın manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının da, onanması gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki Daire kararına katılmıyorum.21/10/2021