YARGITAY KARARI
DAİRE : 4. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2013/19047
KARAR NO : 2015/22664
KARAR TARİHİ : 02.03.2015

Tebliğname No : 11 – 2009/129014
MAHKEMESİ : Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 26/12/2008
NUMARASI : 2007/1000 (E) ve 2008/1412 (K)
SUÇLAR : Dolandırıcılık, tehdit

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre, şikayetçiler vekilinin temyizinin sanık M.. B.. hakkında dolandırıcılık eyleminden kurulan beraat hükmüne yönelik olduğu belirlenerek dosya görüşüldü:
1-Şikayetçiler M.. Ö.. ve N.. K..’nun 31.10.2007 tarihli oturumda beyanlarının alınmasından sonra “davaya katılmak istemiyoruz” şeklindeki beyanları, yine aynı oturumda başka bir şikayetçinin ifadesinin alınmasından sonra şikayetçi vekillerinin “müvekkillerin beyanına iştirak ediyorum … davaya da katılmak istiyoruz” biçimindeki beyanı karşısında; şikayetçi asillerin beyanı dikkate alınarak katılma kararı verilemeyeceği gözetilmeden, kamu davasına katılan olarak kabullerinin, şikayetçilere bu niteliği ve dolayısıyla Kanun yoluna başvurmak hak ve yetkisini kazandırmadığı anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca şikayetçiler N.. K.. ve M.. Ö.. vekilinin tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,
2-Sanık T.. E.. hakkında tehdit eylemlerinden kurulan hükümlere yönelik temyize gelince,
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre, mağdur O.. G..’ın aşamalardaki beyanları ile sanık T.’in mağdur O.’a yönelik tehdit sözlerini söylediğini kabul etmesi karşısında, tebliğnamedeki tehdit suçu yönünden bozma isteyen düşünceye iştirak edilmeyerek yapılan incelemede:
Sanık T.. E..’e yükletilen tehdit eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Sanık hakkında hak yoksunluklarına hükmedilirken TCK’nın 53/1-c maddesinde süre yönünden yanılgılı hüküm kurulmuş ise de, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak infaz evresinde re’sen ve doğru olarak, TCK’nın 53. maddesinin 1 ilâ 3. fıkralarında öngörüldüğü biçimde uygulanması mümkün görüldüğünden bozmayı gerektirmediği anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
Mükerrir sanık hakkında TCK’nın 58. maddesi uygulanırken, 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca ilamdaki en ağır cezayı içerir suça ilişkin hükümlülüğün tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeden, içtimalı (toplam) cezanın tekerrüre esas alınması,
Kanuna aykırı, sanık T.. E.. müdafiinin temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası tebliğnameye uygun olarak, tekerrür uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasının sonuna “ilamdaki korku, kaygı panik yaratacak tarzda ateş etmek suçundan verilen iki yıl beş ay on gün hapis cezasının tekerrüre esas alınmasına” ibaresinin eklenmesi biçiminde DÜZELTİLMESİNE ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hükmün, bu bağlamda ONANMASINA,
3-Sanık A.. B.., A.. E.. ve Ö.. O.. hakkında dolandırıcılık eylemlerinden kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyizde ise;
Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
a-Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Failin önceden doğmuş bir zarar veya doğmuş bir borç için hileli davranışlarda bulunması halinde zarar veya borç, kandırıcı nitelikteki davranışlar sonucunda doğmayacağından dolandırıcılık suçu da oluşmayacaktır
Sanık A.. B..’nun, adına tapu tahsis belgeli olan ve üzerinde ev bulunan arsayı emlakçılık yapan katılanlar N. ve M.’e haricen satılması konusunda anlaştıkları, sanık A.’in taşınmazın devri için katılan N.. K..’ya 17.11.2005 tarihinde noterde vekaletname verdiği, katılanların söz konusu taşınmazı diğer katılan H.. Y..’a haricen sattıkları ve katılan N.. K..’nun sanık A.’ten aldığı vekaletnameye istinaden katılan H. adına taşınmazın devri hususunda 21.01.2006 tarihinde vekaletname verdiği ancak, arsa üzerinde bulunan evdeki projeye aykırılık nedeniyle taşınmazın devrinin katılan H.üzerine yapılamadığı, sanık A.’in 27.03.2007 tarihinde arsa tahsis belgesini kaybettiğinden bahisle belediyeye müracaat ettiği ve aynı tarihte yeni tahsis belgesi aldığı ve daha önce katılanlarla satış hususunda mutabakata vardığı aynı taşınmazı satmak için diğer sanık A.. E.. ile anlaşıp sanık A.. E..’in damadı olan tanık H. U.’a taşınmazı 13.04.2007 tarihinde noterde düzenlenen devir ve temlik sözleşmesi ile devrettiği, katılan N.’e 17.11.2005 tarihinde vermiş olduğu vekaletname yönünden noterden 05.06.2007 tarihinde azilname gönderdiği anlaşılan somut olayda; sanık A. ile katılanlar N. ve M. arasında haricen anlaşma yapıldığının ve sanığın katılan N.’e vekalet verdiğinin, vekalet üzerinden uzun süre geçmesine rağmen katılanların diğer katılan H.’ye taşınmazın devrini sağlayamadıklarının, sanık A. ve oğlu M. tarafından imzalanan 45000 euro bedelli 16.11.2005 tanzim tarihli senedin katılanlara verildiğinin anlaşılması karşısında; sanık A.’in taşınmazı katılanlara satmak için anlaştığı sırada herhangi hileli davranışın bulunmadığı, verilen vekaletnameye rağmen satışın katılanlar tarafından gerçekleştirilemediği, aynı taşınmazın daha sonra sanık A.. E..’in damadı olan tanık H. U.’a satılmasının katılanlar ile sanık A. arasında hukuki ihtilaf niteliğinde bulunduğu gözetilmeden, yasal olmayan gerekçeyle sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi,
b-Kabule göre de,
aa-Dolandırıcılık eylemlerinden TCK’nın 157. maddesi gereğince hüküm kurulurken hapis cezasının yanında adli para cezasına da hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,
bb-TCK’nın 53/1-(c) maddesinde yer alan hak yoksunluğunun kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının düşünülmemesi,
Kanuna aykırı, sanık A.. B.. ile sanıklar A.. E.. ve Ö.. O.. müdafilerinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 02.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.