Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2018/2169 E.  ,  2021/2834 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2169
Karar No : 2021/2834

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : …Kurulu / …
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacının, …Hakimi olarak görev yapmakta iken 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu …Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının iptali ile anılan karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Sulh Ceza Hakimi olarak verdiği kararı bağımsız ve tarafsız olarak verdiği, …Cumhuriyet Savcılığının arama talebinde ve ekinde bulunan belgelerde aranacak evin ve eklentilerinin açık adresi belirtilmediği gibi aranacak aracın markası, modeli, plakası gibi üçüncü şahıslara ait araçlardan ayırt edici bir ifadenin de kullanılmadığı, arama talebinin gelişigüzel hazırlandığı ve Ceza Muhakemeleri Kanununun 119/2-b maddesine riayet edilmediği ileri sürülerek dava konusu kararın hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Soruşturma raporunda ve dava konusu işlemde belirtildiği üzere 2015 yılı Haziran ayından itibaren olayın gerçekleştiği bölgede terör olaylarının arttığı, bölgenin güvenlik durumu ve somut olayın gelişimi dikkate alındığında; arama kararı verilmesinin hukuki koşulları mevcut olduğu halde, İlçe Jandarma Komutanlığının gerçekleştirdiği operasyonu boşa çıkaran ve gerek güvenlik güçleri gerekse bölge halkını el yapımı bomba veya mayınların oluşturduğu tehdit altında bırakan davacının söz konusu eyleminin FETÖ/PDY terör örgütü ile ilişkisi bağlamında hukuk dışı nedenlerle gerçekleştirildiği ve mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …’ÜN DÜŞÜNCESİ: Davacı …vekili Av. …tarafından, müvekkilinin Van Hakimi olarak görev yapmakta iken, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına dair Hakimler ve Savcılar Kurulu …Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının iptali ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle iadesine karar verilmesi istenilmektedir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 520 sayılı Yasanın 4. maddesiyle değişik 69.maddesinde, meslekten çıkarma, bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesi olarak tanımlanmış, 3. fıkrasında, hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50. maddesindeki ceza ve tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilebileceği, son fıkrasında ise, disiplin cezasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfus ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası uygulanabileceği öngörülmüştür.
Öte yandan, 18.12.2010 tarih ve 27789 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nun hakkında meslekten çıkarma kararı verilmiş olanların durumu başlıklı Geçici 3. maddesinde, haklarında meslekten çıkarma cezası verilen hakim ve savcıların, bu cezanın kaldırılması için idari dava açmadan önce, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altmış gün içinde Kurula başvurmaları gerekeceği, Genel Kurulun, usulüne uygun yapılan başvurular üzerine, dosya üzerinden yapacağı inceleme sonucunda, talep halinde, başvuranın bizzat veya vekili aracılığıyla yazılı ya da sözlü savunmasını da almak suretiyle, başvurunun kabulü veya reddi yolunda karar tesis edeceği, başvurunun kabulü halinde önceki kararın kaldırılmasına karar verebileceği hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında , 18/09/2015 tarihinde, Van İli …İlçesinde Sulh Ceza Hakimi görevini ifa ederken, …mahallesinde ikamet eden şahsın evinde patlayıcı madde bulunduğu şüphesi ile arama izni istenilmiş ise de izin vermediği, bu durumun bölge halkını ve güvenlik güçlerini tehlikeye düşürdüğü, davacının FETÖ/PDY ÖRGÜTÜ ile bağlantısı da gözönüne alındığında sözkonusu eylemi hukuk dışı saiklerle gerçekleştirdiğinden bahisle mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte davranışta bulunduğu hususlarında yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen rapor içeriği bilgi, belge ve tanık ifadelerinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından değerlendirildiği ve netice olarak, davacının, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak şekilde davranışlarda bulunduğu kanaatine varılmak suretiyle ilgili hakkında meslekten çıkarma cezası verildiği anlaşılmıştır.
Yargıç ve savcıların kararlarının normatif kurallara ve hukuka uygun olması, gerekçelerinin hukuk alemini tatmin etmesi kuşkusuz çok önemlidir. Ancak bir o kadar önemli husus da bir bütün olarak yargı camiasının özellikle de yargı mensuplarının kamuoyunda bıraktıkları intibadır. Adalet mekanizmasının en büyük amaçlarından birisi hiç şüphe yok ki kamu vicdanının tatminidir. Toplumda adalete güven ve inancın artmasında meslek mensuplarının isabetli kararlarının yanında vakur ve tarafsız duruşlarının katkısı yadsınamaz bir realitedir.

Ceza yargılamasında hükme esas alınacak kanıtların kesin ve şüpheye mahal bırakmayacak kuvvette olması gerekir. Karineler, varsayımlar, kurgular gibi hususlar hüküm için yeterli doneler değildir. Ancak, disiplin cezalarında her türlü done değerlidir ve kanaat oluşumu için önem arz eder. Bu değerlendirmeden, yargıcın hukukilikten ve objektiflikten uzaklaşacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Burada dikkat edilmesi gereken fiil veya fiillerle ceza arasındaki dengenin iyi kurulması, cezanın makul ve ölçülü olması kriterinin esas alınmasıdır.
Davacı tarafından, her ne kadar meslekten çıkarma cezasını gerektirecek bir fiil veya davranışının olayda gerçekleşmemiş olduğu ileri sürmekte ise de, dosya içeriği ve ekleri ile diğer bilgi ve belgeler bir bütün halinde değerlendirildiğinde, davacının sözkonusu eylemi sebebiyle hakkında Görevi Kötüye Kullanma suç isnadı ile …Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, ayrıca davacı hakkında FETÖ/PDY TERÖR ÖRGÜTÜ üyeliğinden Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yürütüldüğü ,davacının örgüt üyelerinin aralarında kullandığı bylock yazılımını kullandığı ve halen Hollanda da kaçak olarak yaşadığı gözönüne alındığında, tutum ve davranışlarının, meslekten çıkarma cezasını gerektiren 2802 sayılı Yasanın 69. maddesinde öngörülen tarife, hem şekil hem öz itibarıyla uyması karşısında, bu madde esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve Yasaya aykırılık olmadığı sonucuna ulaşıldığından davanın reddi gerektiği düşünülmüştür

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
…İlçe Jandarma Komutanlığı 18/09/2015 tarihinde …Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak; aynı gün icra edilen operasyon faaliyeti esnasında, yol üzerinde tuzaklanmış EYP (el yapımı patlayıcı düzenek) ve mayınları bulmakla özel olarak eğitilmiş PAMİT (Patlayıcı Madde İmha Timi) biriminde görevli olan iki farklı dedektör köpeğin, saat: 11.00 sıralarında …Mahallesine gelindiğinde, A.K. adlı şahsın üzerine ve evinin bulunduğu yöne, ardı ardına yapılan iki farklı deneme sonucunda tepki vermesinden ve şahsın şüpheli hareketlerde bulunmasından ötürü patlayıcı madde bulundurabileceği şüphesi nedeni ile şüpheli şahsın …Mahallesinde bulunan evinde, eklentilerinde ve aracında aynı gün ve saatte bir defaya mahsus olmak üzere arama kararı verilmesini, ele geçirilecek malzemelere de el konulmasını talep etmiştir.
Söz konusu talep …Cumhuriyet Savcılığı tarafından “Muhabere Defterine” kaydedilmiş ve …tarih, …sayı ve “Arama Kararı Talebi” konulu müzekkere ile …Sulh Ceza Hâkimliğine müracaatta bulunulmuştur.
Anılan başvuru üzerine yapılan inceleme sonucunda, olay tarihinde …Sulh Ceza Hakimi olarak görev yapan davacı tarafından, …Sulh Ceza Hâkimliğinin …tarih ve …değişik iş numaralı kararı ile; “… şüphelinin hangi hareketlerinin şüpheli olarak tespit edildiğinin açık ve ayrıntılı olarak belirtilmediği, talep ve ekinde başkaca somut bir delil bulunmadığı, … PAMİT’te bulunan dedektör köpeklerin tepkilerinin başlı başına makul şüphe oluşturacak bir delil niteliğinde bulunmadığı, talebin soyut iddia içerdiği, bu nedenle … makul şüphenin gerçekleşmediği, ayrıca …Cumhuriyet Başsavcılığının …tarih ve …sayılı talep yazısı ile ekinde bulunan …İlçe Jandarma Komutanlığının yazılarında şüphelinin sadece ikametinin ilçe ve mahallesinin belirtildiği, açık ve net olarak adresinin belirtilmediği …” gerekçeleriyle talebin reddine karar verilmiştir.
Bu nedenle, …Sulh Ceza Hakimi olarak görev yapan davacı hakkında, (2015 yılı Haziran ayından itibaren artarak yaşanan terör olayları, bölgenin güvenlik durumu ve somut olayın gelişimi nazara alındığında) arama ve el koyma kararının kabulü için gerekli olan makul şüphenin somut olayda gerçekleştiği açıkça anlaşılmasına rağmen talebin reddine karar vermek suretiyle görevin ifasında kayıtsızlık ve düzensizlik gösterdiği gerekçesiyle soruşturma başlatılmıştır.
Anılan soruşturma sonucunda, Hakimler ve Savcılar Kurulu …Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla, davacının eyleminin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmış ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin anılan kararın iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talebiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

B) İLGİLİ MEVZUAT:
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 69. maddesinin 1. fıkrasında, “… Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir. 68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir.”; 2. fıkrasında, “Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.”; son fıkrasında ise, “Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir. Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.
” hükmüne yer verilmiştir.

C) İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava konusu işlemin tesisine esas olayda, A.K. adlı şahsın … Mahallesinde bulunan evinde, eklentilerinde ve aracında aynı gün ve saatte bir defaya mahsus olmak üzere arama kararı talep edilmiştir.
Anılan başvuru …Sulh Ceza Hâkimliğinin …tarih ve …değişik iş numaralı kararı ile, PAMİT biriminde görevlendirilmiş dedektör köpeğin EYP – mayın temizleme işlemi sırasında tepki vermesinin başlı başına makul şüphe oluşturmayacağı, şahsın hangi hareketlerinin şüphe oluşturduğunun açıkça belirtilmediği ve makul şüphe şartlarının gerçekleşmediği gerekçeleriyle reddedilmiştir.
Oysa, dava konusu işlemin tesisine esas olay tarihi itibarıyla terör olaylarının yoğun olarak yaşandığı, patlayıcı maddelerin bol miktarda imal edilip kullanıldığı Van ili …ilçesinde, özel eğitimli PAMİT köpeklerinin şüpheli şahsa tepki göstermesi, bölgenin coğrafi yapısı ile operasyon sırasında güvenlik riski taşıyan kolluk personelinin gözlemi ve taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde bulundurulduğunda, şüpheli şahıs hakkında yapılacak arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olguların gerçekleştiği görülmektedir.
Nitekim, dava dosyasına sunulan Van İl Emniyet Müdürlüğünün …tarih ve …sayılı yazısı ile dava konusu işlemin dayanağı soruşturma kapsamındaki tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; olay tarihi olan 18/09/2015 tarihinden bir gün önce …ilçesinde Mayın-EYP yerleştirmek için hazırlanmış menfez çukuru ile olay günü arama kararının reddedildiğini öğrenen güvenlik kuvvetlerinin olay yerinden …Karakoluna doğru ilerledikleri yol güzergâhında 2-3 ayrı yerde dedektör köpeklerin tepki vermesi üzerine önceden düzeneği kurulmuş ve sökülmüş halde bulunan çukurların tespit edildiği, yine olaydan bir gün sonra ilçe sınırlarında bölücü terör örgütü mensuplarınca tesiri büyük bomba patlatıldığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, her ne kadar davacı tarafından, gerek …Sulh Ceza Hâkimliğinin …tarih ve …değişik iş numaralı kararında, gerekse hakkında yürütülen soruşturma kapsamında sunduğu savunma dilekçesinde, olayda 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 116. maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesinde düzenlenen makul şüphe şartlarının gerçekleşmediği ve arama talep yazısında ilgili şahsın açık adresinin belirtilmediği gerekçeleriyle arama talebinin reddedildiği belirtilmiş ise de, yukarıda özetlenen şartlar altında arama kararı verilmesi için gereken makul şüphenin oluşmadığı yönünde bir kabule varmanın yargısal takdir yetkisi ile açıklanmasına olanak bulunmadığı gibi, savunma ekinde ibraz edilen belgelerin incelenmesinden, arama kararı talebine konu …mahallesinde belediye kayıtlarına göre 1 adet sokak bulunduğunun, nüfus kayıtlarına göre ise mahalleye bağlı herhangi bir sokağın bulunmadığının anlaşılması karşısında, açık adres bilgilerinin arama talebinde yer almadığının kabulüne de imkan bulunmamaktadır.
Netice itibarıyla, yukarıda açıklanan gerekçeler, tanık beyanları ile dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden; davacının talebe konu aramanın yapılmasını gerektiren makul sebepleri görmezden geldiği ve hukuka aykırı olarak arama talebinin reddine karar verdiği, bu yönüyle eyleminin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu …Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının anılan karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerekmektedir.

D) KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Hakimler ve Savcılar Kurulu …Dairesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.