Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2021/1360 E.  ,  2021/4223 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2021/1360
Karar No: 2021/4223

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten … ve
…’a velayeten … ve
VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN MÜDAHİLLER
(DAVALI YANINDA) : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan …’a davalı idarece yapılan yanlış teşhis ve tedavi neticesinde uğradıkları maddi ve manevi zararlara karşılık toplam 100.000,00 TL (miktarı artırımı ile 219.470,27 TL) maddi ve 450.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; davanın reddi yolundaki önceki kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 24/03/2016 tarih ve E:2015/9336, K:2016/2014 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak, olaya yönelik olarak Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı rapordaki tespitler doğrultusunda gerekli tetkikler ve tahliller zamanında yapılmaksızın davacılardan …’a septik artrit olmadığının söylenmesinin tıp kurallarına uygun olmadığı anlaşıldığından, sunulan sağlık hizmetinin geç işlemesi nedeniyle davacıların uğradığı zararlardan davalı idarenin sorumlu olduğu, davacılardan …’ın maddi tazminat istemi yönünden, dosya üzerine yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 31/03/2020 kayıt tarihli bilirkişi raporunda davacılardan …’ın %12 engel oranı ile sürekli iş göremezlik tazminatı tutarının toplam 219.470,27 TL olarak hesaplandığı, …’ın ileride maruz kalacağı ameliyat ücreti ve sair diğer masrafların hesaplanması talep edilmiş ise de, adı geçenin dosya kapsamından anlaşıldığı üzere sosyal güvenceye sahip olması, tazmin hesabı yapılması istenen zararın gelecekte yapılması muhtemel tedavilere ilişkin olduğu, bu aşamada söz konusu tedavilerin ve ameliyatların sosyal güvenlik sisteminden karşılanıp karşılanmayacağının bilinmesinin mümkün olmadığı, ortada somut ve gerçekleşmiş bir zararın bulunduğundan söz edilemeyeceği, dolayısıyla ihtimal ve varsayıma dayalı olarak tazminata hükmedilemeyeceğinden ve davacıların uğradıklarını ileri sürdükleri zarar, idare hukuku ilkelerine göre belli ve gerçekleşmiş, özel nitelikte bir zarar olmadığından bahsi geçen talebin karşılanmasına olanak bulunmadığı, davacılardan …’ın bilirkişi raporuyla tespiti yapılan 219.470,27 TL tutarındaki maddi zararının tazmini gerektiği, davacılardan …’ın maddi tazminat istemi yönünden, adı geçenin oğlu …’ın sağlığına kavuşması amacıyla yapmış olduğu ve faturalarını ibraz ederek belgelendirdiği toplam 12.946,98 TL tedavi giderlerinin tazmini, fazlaya ilişkin taleplerden taksi giderleri yönünden ise herhangi bir fatura veya benzeri belgenin sunulamamış olması nedeniyle reddi gerektiği, davacılardan …’ın tedavi sürecinde kardeşi …’a bakıcısı tarafından bakıldığı belirtilerek bakıcı giderleri talep edilmiş ise de, bahsi geçen olay gerçekleşmemiş olsaydı ilgiliye bir bakıcı tutulmayacağı hususunda kesinlik veya netlik bulunmadığı, bu haliyle …’ın süreç içerisindeki bakımı için iddia olunan bakıcı giderleri ile idarenin eylemi arasında illiyet bağı mevcudiyetinin somut olayda kurulamadığından davacıların bu yöndeki tazminat talebinin karşılanmasına olanak bulunmadığı; davacıların manevi tazminat istemi yönünden, olayın oluş şekli, olay sonrasında ……’ın engel oranı dikkate alındığında, davacılardan … için 30.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi, uyuşmazlığa konu olayın gerçekleştiği tarihte 11 aylık olan müşterek çocukları …’a uygulanan tedavi süreci içerisinde ve sonrasında davacılardan … ile …’ın manevi olarak yıprandıkları, bu nedenle duydukları üzüntünün karşılığı olarak her biri için ayrı ayrı 15.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi, diğer yandan, uyuşmazlığa konu olayın gerçekleştiği tarihte …’ın, kardeşinin tedavi süreci içerisinde anne ve babasının bakım ve ilgisinden mahrum kaldığı, yine kardeşinin rahatsızlığı nedeniyle ebeveynlerinde oluşan olumsuz süreci idrak edebilecek yaşta bulunduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde … için 5.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesi, davacıların fazlaya ilişkin manevi tazminat taleplerinin ise reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, faturalandırılması mümkün olmayan ulaşım giderleri ile …’ın tedavi sürecinde kardeşi … için yapılan bakıcı giderlerinin de karşılanması gerektiği, küçüğün ileride maruz kalacağı ameliyatlara yönelik hiçbir hesaplama yapılmadığı, hükmedilen manevi tazminat miktarının kendilerinin manevi huzurunu karşılamaktan ve caydırıcılıktan uzak olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, usul yönünden, davanın süresi içerisinde açılmadığı, harçtan muaf olduğu halde aleyhine harca hükmedildiği, davacıların miktar artırıma konu tazminat tutarına miktar artırım tarihinden itibaren faiz işletilmesi talebinde bulunduğu, bu tazminata miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren faiz işletilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faiz işletilerek taleple bağlılık ilkesine aykırı karar verildiği, adli yargıdaki dava dilekçesine konu tazminat tutarı için adli yargıda davanın açıldığı tarihten itibaren faiz işletilebileceği; esas yönünden ise, dava konusu olayda davalı idareye kusur atfedilip atfedilemeyeceği ve kusur oranı belirlenmeden karar verildiği, nitekim Adli Tıp Kurumu raporunda, zamanında tanı konularak uygun tedavi yapılması halinde de küçükte yürüme sekeli kalabileceğinin belirtildiği, hastalandığında 10 aylık bebek olan …’nin hastaneye kabul edildiği ilk günden itibaren septik artrit ihtimali göz önünde bulundurularak uygun dozda geniş spektrumlu antibiyotik tedavisi başlandığı, MR çekilmesi konusunda ailenin ikna edilmesinden sonra tanının netleşebildiği, Adli Tıp Kurumu raporunda antibiyotik tedavisinin hastalığın seyrine etkisinin açıklanmadığı, hangi hekimin hangi oranda kusuru olduğunun belirtilmediği, davacı tarafın da teşhisin konulmasında kusurlu olduğunun dikkate alınmadığı, bu hususlarda ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği, eksik rapor doğrultusunda hüküm kurulduğu, dava konusu septik artritin tek taraflı olduğu, hesaplamaya esas alınan engel oranındaki bilateral kalça koksartroz tanısının başka hastalıklarından kaynaklandığı, hesap bilirkişisi raporunda fahiş ve somut olaya uymayan hesaplama yapıldığı, küçüğün 18 yaşında çalışmaya başlayacağı öngörülerek o tarihten itibaren hesap yapılması gerektiği, dava konusu sekelin küçüğün askerlik yapmasına engel olup olmadığının tespit edilmesi, bu hususta rapor alınmaması durumunda da askerlikte geçecek sürenin tazminat hesabından indirilmesi gerektiği, davacılar tarafından toplam 6.090,11 TL tedavi masrafı yapıldığı halde hesap hatası nedeniyle fazla hesaplandığı, pasif dönem hesabının yanlış yapıldığı, davanın her bir doktorun tıbbi kötü muameleye ilişkin zorunlu mali sigorta sözleşmesi imzalanan sigorta şirketine ihbar edilmesi gerektiği, davalı idare ve personeline atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığı, ailenin isteği üzerine tedaviye devam edilen Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki teşhis, tedavi ve ameliyata rağmen hastalığın devam ettiği, ilgililer hakkında başlatılan ceza soruşturması neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesinleştiği, davacılar lehine hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanında müdahillerden … tarafından, miktar artırım dilekçesine konu tazminat tutarına dava tarihinden itibaren faiz işletilerek taleple bağlılık ilkesine aykırı karar verildiği, kaldı ki ancak adli yargıdaki dava dilekçesine konu tazminat tutarı için adli yargıda davanın açıldığı tarihten itibaren faiz işletilebileceği, dava konusu olayda davalı idareye kusur atfedilip atfedilemeyeceği ve kusur oranı belirlenmeden karar verildiği, davacıların MR çekilmesine izin vermemek suretiyle teşhisin konulmasında kusurlu olduğunun dikkate alınmadığı, Adli Tıp Kurumu raporları arasındaki çelişkinin giderilmediği, hesap bilirkişisi tarafından küçüğün 1 – 18 yaş arasındaki dönem için de sürekli iş göremezlik zararı hesaplandığı, engel oranı askerliğe engel teşkil etmediği halde askerlik süresinin iş göremezlik süresinden indirilmediği, müdahilin talebine rağmen tıbbi kötü muameleye ilişkin zorunlu mali sigorta sözleşmesi imzaladığı sigorta şirketine davanın ihbar edilmediği, davalı idare ve doktorlarına atfı kabil bir kusur bulunmadığı, şifahi olarak yapılan konsültasyona göre istenen tetkikler ile ilgili herhangi bir dönüş yapılmadığı, küçükte ortopedik bir patoloji olmadığına dair bir beyanda bulunulmadığı, küçüğün durumu hakkında bilgi de verilmediği, olay tarihi itibarıyla müdahil doktorun asistan olarak çalıştığı, ilgililer hakkında başlatılan ceza soruşturması neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesinleştiği, davacılar lehine hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğu ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanında müdahillerden … tarafından, usul yönünden, davanın süresi içerisinde açılmadığı, davacıların miktar artırıma konu tazminat tutarına miktar artırım tarihinden itibaren faiz işletilmesi talebinde bulunduğu, bu tazminata miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren faiz işletilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren faiz işletilerek taleple bağlılık ilkesine aykırı karar verildiği, adli yargıdaki dava dilekçesine konu tazminat tutarı için adli yargıda davanın açıldığı tarihten itibaren faiz işletilebileceği; esas yönünden ise, dava konusu olayda davalı idareye kusur atfedilip atfedilemeyeceği ve kusur oranı belirlenmeden karar verildiği, nitekim Adli Tıp Kurumu raporunda, zamanında tanı konularak uygun tedavi yapılması halinde de küçükte yürüme sekeli kalabileceğinin belirtildiği, küçük …’nin hastaneye kabul edildiği ilk günden itibaren septik artrit ihtimali göz önünde bulundurularak uygun dozda geniş spektrumlu antibiyotik tedavisi başladığı, MR çekilmesi konusunda ailenin ikna edilmesinden sonra tanının netleşebildiği, ailenin isteği üzerine tedaviye devam edilen Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde etiyolojik açıdan araştırmalar yapıldığı ve bir hafta sonra kalçada subluksasyon görülmesi üzerine ortopedi bölümü tarafından ameliyata alındığı, hastadaki bulguların, romatolojik hastalıklar, lösemi, tüberküloz, parvovirüs enfeksiyonu gibi pek çok hastalıkta da olabildiği, muayene, laboratuvar, MR ve ameliyat bulgularının septik artrit ile çok karıştığı, Adli Tıp Kurumu raporunda antibiyotik tedavisinin hastalığın seyrine etkisinin açıklanmadığı, hangi hekimin hangi oranda kusuru olduğunun belirtilmediği, ailenin de teşhisin konulmasında kusurlu olduğunun dikkate alınmadığı, bu hususlarda ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği, eksik rapor doğrultusunda hüküm kurulduğu, hesaplamaya esas alınan engel oranına yönelik raporun tebliğ edilmediği, dava konusu septik artritin tek taraflı olduğu, sağlık kurulu raporundaki bilateral kalça koksartroz tanısının başka hastalıklarından kaynaklandığı, hesap bilirkişisi raporunda fahiş ve somut olaya uymayan hesaplama yapıldığı, küçüğün 18 yaşında çalışmaya başlayacağı öngörülerek hesap yapılması gerektiği, dava konusu sekelin küçüğün askerlik yapmasına engel olup olmadığının tespit edilmesi, bu hususta rapor alınmaması durumunda da askerlikte geçecek sürenin tazminat hesabından indirilmesi gerektiği, davacılar tarafından toplam 6.090,11 TL tedavi masrafı yapıldığı halde hesap hatası nedeniyle fazla hesaplandığı, pasif dönem hesabının yanlış yapıldığı, davanın her bir doktorun tıbbi kötü muameleye ilişkin zorunlu mali sigorta sözleşmesi imzalanan sigorta şirketine ihbar edilmesi gerektiği, davalı idare ve müdahil doktora atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığı, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki teşhis, tedavi ve ameliyata rağmen hastalığın devam ettiği, ilgililer hakkında başlatılan ceza soruşturması neticesinde verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesinleştiği, davacılar lehine hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, davanın reddi yolundaki önceki karara esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunun kanun gereği geçersiz olduğundan raporlar arasında çelişki bulunduğu iddiasının dayanaksız olduğu, doktorların ifadeleri incelendiğinde hizmet kusurunun net olarak görüldüğü, saatlerin dahi önemli olduğu bir hastalıkta doktorlar arasındaki koordinasyonsuzluğun teşhisin 8 – 9 gün geç konulmasına sebep olduğu, Danıştay’ın bozma kararı sonrasında aldırılan Adli Tıp Kurumu raporunda tıp kurallarına aykırı olan hususlar açıkça belirtilerek hizmet kusurunun ortaya konduğu, miktar artırımına konu tazminat yönünden dava açma süresinin dolmadığı, miktar artırımının 6100 sayılı Kanun’un uygulamasından farklı olarak ayrı bir dava niteliğinde olmadığı, bu nedenle tazminata davalı idarenin temerrüde düştüğü tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiği, manevi tazminat tutarının fahiş olmadığı, aksine caydırıcılık özelliğini karşılamaktan uzak olduğu belirtilerek, davalı idare ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare yanında müdahillerden … tarafından, hesap bilirkişisi tarafından hazırlanan raporda fahiş bir hesaplama yapıldığı, bu hesaplamaya belgelendirilmeyen giderlerin de eklenmesinin sebepsiz zenginleşmeye konu olacağı, küçüğün ileride ameliyat olmasının gerekip gerekmediği, gerekmesi halinde niteliği, sayısı ve masrafının önceden tespit edilemeyeceği, farazi olarak talep edilen tedavi kaleminin hukuki dayanağının olmadığı, hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğu belirtilerek davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuş olup, davalı idare ve davalı idare yanında müdahillerden … tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın, manevi tazminata yönelik kısmının onanması, maddi tazminata yönelik kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idare ve davalı yanında müdahillerin yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan …, 10/03/2010 tarihinde 11 aylık iken yüksek ateş, huzursuzluk ve bacağını sakınma şikayetiyle Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi acil servisine götürülmüş, burada yapılan muayenesinde pediatri polikliniğe gitmesi gerektiği söylenmiş, sonrasında 11/03/2010 tarihinde davalı idareye ait Başkent Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin pediatri (çocuk sağlığı ve hastalıkları) servisine götürülmüş, burada pediatri uzmanı tarafından yapılan muayenesinde tespit edilen, kandaki enfeksiyon oranı, ateş, ayaktaki sakınmaya ilişkin bulgular nedeniyle yatarak tedavi görmesine karar verilmiş, hastayı karşılayan ve muayene eden pediatrist tarafından, ayaktaki anomaliler sebebiyle “… Septik artriti ekarte etmek üzere ortopedi konsültasyonu istendi” yazılmak suretiyle hastanenin ortopedi ve travmatoloji uzmanından konsültasyon istenmiş, doktor gözlem formuna “Dr. … ve Dr. … hastayı gördü. Kalça filmlerini değerlendirdi. Ponksiyon gerektirecek akut patoloji düşünülmediği, septik artrit olmadığı söylendi” şeklinde not düşüldüğü, gelişen süreçte, antibiyotik tedavisi uygulanan hastada kısmi düzelme olsa da, şikayetlerin tam olarak geçmemesi sebebiyle 20/03/2010 tarihinde kalça MR’ının çekildiği, MR sonuçlarına göre septik artrit teşhisi konulduğu, enfeksiyonun, eklemin yumuşak dokusuna işlemesi sebebiyle de hastanın ameliyata alındığı görülmektedir.
Davacılar tarafından, davacılardan …’ın engelli hale gelmesinin idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığından bahisle uğranılan zarara karşılık tazminat ödenmesi istemiyle 21/03/2011 tarihinde adli yargı yerinde dava açıldığı, bu davanın görevsizlik yönünden reddine ilişkin kararın kesinleşmesi üzerine 03/11/2011 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

A) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACILARIN MANEVİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN KISMEN KABULÜ, KISMEN REDDİ İLE MADDİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN KISMEN REDDİNE İLİŞKİN KISIMLARI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü, kısmen reddi ile maddi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) TEMYİZ İSTEMİNE KONU KARARIN, DAVACILARIN MADDİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN KISMEN KABULÜNE İLİŞKİN KISMI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:
Uyuşmazlıkta, olaya yönelik olarak Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan 08/02/2012 tarih ve 1485 sayılı raporda özetle, “çocuklarda, özellikle bebeklerde görülen septik artritin tanısının zor olduğu, direkt grafilerde anlaşılmayıp MR ya da sintigrafiler ile tanının konulabileceği, bir kaç günlük gecikmenin bile sonucu kötü yönde etkileyeceği, olayda 18/03/2010 tarihinde MR için randevu alındığı, bu tarihte hastanın ateşi olmaması ve genel durumunun iyi olması nedeniyle ailenin ikinci bir anestezi uygulamasına istekli olmadığı ve hastanın kliniğindeki düzelme de dikkate alınarak MR çekiminin ertelendiği, üst solunum yolu bulgularının da düzelmesi neticesinde 20/03/2010 tarihinde MR çekildiği, septik artrit tanısı konularak gerekli tedavinin yapıldığı, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu” yönünde görüş bildirilmiş; Mahkemece anılan rapora dayanılarak davanın reddi yolunda verilen kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 24/03/2016 tarih ve E:2015/9336, K:2016/2014 sayılı kararı ile, “dava konusu olayda, hastanın tedavisi kapsamında konsültasyon isteyen hekim ile konsültan hekim ifadeleri değerlendirilerek, sunulan sağlık hizmetinin organizasyon eksikliği barındırıp barındırmadığının irdelenmesi, bu husus dikkate alınarak İdarenin kusurlu olup olmadığı noktasında ayrıca bir inceleme yapılması gerektiği, ayrıca hastanın durumunun pediatri bölümü kadar ortopedi ve travmatoloji ile enfeksiyon hastalıkları bölümlerini de ilgilendirdiği, hükme esas alınan raporu hazırlayanlar arasında ise, enfeksiyon hastalıkları ile ortopedi ve travmatoloji uzmanının bulunmadığı, kanunun amir hükmü gözetilerek teşkil edecek, Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas dairesi heyetinden yeni bir rapor alınması gerektiği” gerekçesiyle bozulması üzerine Mahkemece bozma kararına uyularak bu karardaki hususların açıklığa kavuşturulması amacıyla yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bu kapsamda Adli Tıp 7. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … karar sayılı raporda özetle, “Küçüğün 11/03/2010 tarihinde karın ağrısı, ateş yüksekliği, huzursuzluk, kusma, ishal, sağ bacak hareketlerini koruma şikayeti ile Başkent Üniversitesi Ankara Hastanesine başvurduğu, … ayırıcı tanıda septik artrit olabileceği düşünüldüğünden ortopedi konsültasyonu istendiği, ortopedi konsültasyonunda, septik artrit ile uyumlu olmadığı, ortopedik açıdan eklem ponksiyonu ile eklem sıvısı örneklemi gibi ileri tetkiklere gerek olmadığı belirtildiği (dosyada buna ait ortopedi hekimleri tarafından düzenlenmiş not olmadığı), … bacaktaki sakınmanın devam etmesi üzerine kalça MR (manyetik rezonans) çekilmesi çocuk hekimi tarafından planlandığı, anestezi eşliğinde yapılacağı için 18/03/2010 tarihine randevu alındığı, daha önceki anestezili BT çekimi esnasında gelişen problem nedeniyle ailenin isteksiz olduğu, küçüğün o gün tedavisi düzenlenerek eve izinli çıkarıldığı, izin dönüşü 20/03/2010 tarihinde çekilen kalça MR sonrası septik artrit olduğu tespit edilerek ameliyata alındığı, … tetkik, takip ve medikal tedavisine devam edildiği, ailenin kendi isteği ile 06/04/2010 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanelerinde tedaviye devam etmek üzere taburcu edildiği, küçüğün SBÜ Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 22/12/2017 tarihinde yapılan muayene sonucu birlikte değerlendirildiğinde, yüksek ateş ve ayağını sakınma şikayeti ile birlikte akut faz reaktanlarının çok yüksek olmasının küçüğün septik bir tabloda olduğunun göstergesi olduğu, septik tablodaki hastaya sadece düz grafi ile anestezi gerektirmeyen USG tetkiki, anestezi gerektiren MR ve sintigrafi tetkiki istenmeden ve ayrıca ponksiyon yapmaya gerek görmeden septik artrit olmadığının söylenmesinin tıp kurallarına uygun olmadığı, dosya içerisinde söz konusu ortopedi konsültasyonuna ait ortopedi hekimlerince not düzenlenmemiş olduğu, diğer bilim dalları konsültasyonlarının el yazısı ile düzenlenmiş olduğu görüldüğünden, söz konusu konsültasyonun sözel olarak bildirildiğinin anlaşıldığı, … söz konusu klinik tablonun zamanında tanısı konularak uygun tedavisinin yapılması halinde de yürüme sekeli kalabileceğinin tıbben bilindiği” yönünde görüş bildirilmiştir.
Her ne kadar davalı yanında müdahillerden … tarafından, küçüğün yatışı sırasında yapılan ortopedi konsültasyonunda küçükte ortopedik bir patoloji olmadığına dair bir beyanda bulunulmadığı belirtilmekte ise de; doktor gözlem formuna “Dr. … ve Dr. … hastayı gördü. Kalça filmlerini değerlendirdi. Ponksiyon gerektirecek akut patoloji düşünülmediği, septik artrit olmadığı söylendi” şeklinde not düşüldüğü dikkate alındığında, küçüğün hastaneye yatışı sırasında ayırıcı tanıda septik artritin de düşünülmesi sebebiyle yapılan ortopedi konsültasyonunda şifahi olarak “vakanın septik artrit ile uyumlu olmadığı, ortopedik açıdan eklem ponksiyonu ile eklem sıvısı örneklemi gibi ileri tetkiklere gerek olmadığı” hususlarının belirtildiğinin kabulü gerektiği, yüksek ateş ve ayağını sakınma şikayeti ile birlikte akut faz reaktanlarının çok yüksek olmasının küçüğün septik bir tabloda olduğunu gösterdiği, septik tablodaki bir hastaya sadece düz grafi ile anestezi gerektirmeyen USG tetkiki, anestezi gerektiren MR ve sintigrafi tetkiki istenmeden ve ayrıca ponksiyon yapmaya gerek görmeden septik artrit olmadığının söylenmesinin tıp kurallarına uygun olmadığının Adli Tıp Kurumu raporu ile sabit olduğu, bu suretle olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu anlaşılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; İdare Mahkemesince, davacının maddi zarar kalemlerinden sürekli iş göremezlik tazminatının ve tedavi giderlerinin hesaplanması amacıyla bilirkişiden rapor alındığı ve söz konusu rapor doğrultusunda maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verildiği; ancak 31/03/2020 kayıt tarihli hesap bilirkişisi raporunda, küçüğün sürekli iş göremezlik tazminatının 1 yaşında olduğu olay tarihinden itibaren hesaplandığı görülmektedir.
Anılan rapor hükme esas alınabilecek nitelikte olmayıp idarenin bir etkinliği veya faaliyeti nedeniyle vücut bütünlüğü kısmen veya tamamen ihlal edilen davacının uğramış olduğu iş gücü kaybından kaynaklanan maddi zararı yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanmalıdır:
Tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosunun esas alınması gerekir.
Maddi zarar, küçüğün çalışma hayatına katılacağı 18 yaşını doldurduğu tarihten yukarıda belirtilen tabloya göre muhtemel bakiye ömrünün sonuna kadar olan dönemle sınırlı olarak hesaplanmalıdır.
Küçüğün 18 yaşını tamamlayacağı tarihten bilirkişi raporunun yeniden düzenleneceği tarihe kadar olan dönemde (işlemiş aktif dönem), asgari geçim indirimi dahil, o tarihlerde yürürlükte olan asgari ücretler dikkate alınmalı, bu şekilde belirlenecek miktara iskontoya tabi tutulmaksızın doğrudan kalıcı iş gücü kaybı oranı (%12) uygulanmalıdır.
Bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihten, küçüğün aktif çalışma yaşının sonuna kadar (60 yaşını tamamlayacağı tarihe kadar) olan aktif dönemdeki (işleyecek aktif dönem) zararın ise, asgari geçim indirimi dahil bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl %10 arttırılmak ve % 10 iskontoya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerekmektedir.
Küçüğün 60 yaşını tamamladığı tarihten muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de zararın oluşacağı ve bu zararın asgari ücret düzeyinde bir zarar olacağının kabulü gerekmekte olup, pasif dönem zararının hesaplanması sırasında esas alınan asgari ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığı olduğundan, ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır.
Pasif dönemde küçüğün maddi zararı, asgari geçim indirimi hariç bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl % 10 artırılmak ve % 10 iskontaya tabi tutulmak ve kalıcı iş gücü kaybı oranı uygulanmak suretiyle hesaplanmalıdır.
Ayrıca, davalı idare ve davalı yanında müdahiller tarafından, dava konusu sekelin küçüğün askerlik yapmasına engel olup olmadığının tespit edilmesi, bu hususta rapor alınmaması durumunda da askerlikte geçecek sürenin tazminat hesabından indirilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de; küçüğün %12 oranında engelli olduğuna dair Sağlık Bilimleri Üniversitesi Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi sağlık kurulu raporundaki muayene bulgularına bakıldığında, adı geçendeki sekelin askerlik yapmasına engel olduğunun kabulü ile söz konusu askerlik dönemi için de sürekli iş göremezlik tazminatı hesabı yapılmasının hukuka uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Söz konusu hesap bilirkişi raporunda, dosyaya sunulan tüm fatura ile tahsilat ve avans fişlerindeki bedellerin toplanması suretiyle davacılardan …’ın yaptığı tedavi giderinin hesaplandığı; ancak küçüğün 11/03/2010 – 06/04/2010 tarihleri arasında davalı idareye ait hastanenin çocuk sağlığı ve hastalıkları servisindeki yataklı takip ve tedavisi için toplam 6.090,11 TL ödendiği, bu tutara mahsuben 09/03/2010 tarihinde 3.000,00 TL’nin, 30/03/2010 tarihinde de 2.000,00 TL’nin avans olarak davalı idareye ödendiği, dolayısıyla tedavi giderine yönelik olarak mükerrer hesaplama yapıldığı anlaşılmış olup, tedavi giderlerinin mükerrer hesaplamaya mahal vermeyecek şekilde hesaplanması gerekmektedir.
Bu durumda, Mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle davacıların maddi zararının belirlenmesi gerekirken, hükme esas alınacak yeterlilik ve nitelikte bulunmayan hesap bilirkişisi raporuna dayanılarak davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulü yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, temyize konu Mahkeme kararında, kabul edilen maddi tazminat tutarına adli yargıda davanın açıldığı tarihten itibaren faiz işletilmesine karar verilmiş ise de, davacılar tarafından, dava konusu olay nedeniyle uğranılan zarara karşılık tazminat ödenmesi istemiyle ilk olarak 21/03/2011 tarihinde adli yargı yerinde dava açıldığı, bu davanın görevsizlik yönünden reddine ilişkin kararın kesinleşmesi üzerine 03/11/2011 tarihinde toplam 100.000,00 TL maddi ve 450.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, dosya kapsamındaki hesap bilirkişi raporuna istinaden 17/09/2020 kayıt tarihli miktar artırım dilekçesiyle maddi tazminat isteminin 219.470,27 TL’ye çıkarıldığı, anılan dilekçenin 10/10/2020 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği görüldüğünden, Mahkemece işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde verilecek kararda artırılan tazminat tutarı bakımından, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan 10/10/2020 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların manevi tazminata yönelik temyiz istemlerinin reddine, temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
2. Davacıların maddi tazminata yönelik temyiz istemlerinin reddine, temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davalı idare ve davalı yanında müdahillerin maddi tazminata yönelik temyiz istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davalı yanında müdahillerden …’a iadesine,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.