YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/33448
KARAR NO : 2015/17584
KARAR TARİHİ : 01.10.2015

Mahkemesi : Siverek 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
(İş Mahkemesi Sıfatıyla)
Tarihi : 19/02/2015
Numarası : 2014/173-2015/76

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Davalılardan On İlaçlama Sağ. Hiz. İnş. Elk. Gid. Tem. Hizm. İnş. Kay. Ltd. Şti. vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde,
6100 sayılı HMK’nun geçici 3.madde 1.fıkrasına göre; “Bölge Adliye Mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2’nci maddesi uyarınca Resmi Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2.fıkrasına göre; Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 427 ilâ 454’üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi ve temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK’nun 434/3.maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK’nun 432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK’nun 434/3) kararlar kesinleşmiş olur. İş yargılamasında, mahkemece verilen ek kararların temyiz süresi ise tebliğ tarihinden itibaren 7 gündür.
Öte yandan İş Mahkemesinden verilen kararların katılma yoluyla temyizine ilişkin 5521 sayılı Yasada bir hükümde bulunmadığı gibi süre tefhimle başladığından gerekçeli kararın ayrıca sonradan tebliğ edilmiş olması tefhimle işleyen sürenin hukuksal sonuçlarını doğurmasına engel değildir. HMK’nun 103/1-4 maddesi gereğince hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar adli tatilde görülecek işlerden olduğundan adli ara vermede geçen günler süreye dahildir.
Somut olayda 19.02.2015 tarihli karar davalı vekiline 23.03.2015 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup 30.03.2015 tarihinde davalı şirket mahkemeden kendilerine yönelik davanın husumetten reddine karar verilmesine rağmen lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesine karar verilmesi hatalı olup bu hususun düzeltilmesini talep etmiştir. Mahkemece 30.03.2015 tarihinde tavzih talebi reddedilmiş ve redde ilişkin ek karar 14.4.2015 tarihinde davalıya tebliğ edilmiştir. Davalı şirketin temyiz talebinin 7 günlük ek kararın temyiz süresinin son günü olan 21.04.2015 tarihi geçtikten sonra 24.04.2015 tarihinde yapıldığı, ek kararın temyiz talebi süresinde olmadığı gibi ek kararın temyizine yönelik temyiz harçlarının da yatırılmadığı anlaşıldığından davalı bu şirketin 31.03.2015 tarihli ek kararı temyiz talebinin REDDİNE karar vermek gerekmiştir.
2- Diğer davalıların temyiz itirazlarına gelince;
Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini öne sürerek feshin geçersizliğine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı S.. B.., kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davalı On ilaçlama …Ltd Şti. Kendilerinin işveren olmadığını, davacının kendilerinde fiilen hiç çalışmadığını, davalı Karahan …Ltd Şti ise, iş akdini kendisinin feshetmediğini, işyeri devri olduğu halde ihaleyi alan On İlaçlama….Ltd Şti’nin davacıyı işe başlatmadığını savunarak davanın redine karar verilmesini istemişlerdir.
Mahkemece, davalı On ilaçlama ..Ltd Şti’nin ihale ile üstlenilen hizmet alım sözleşmesine göre davalı Bakanlığa ait hastanede fiilen 01.03.2014 tarihinde başlayacağı, iş akdinin ise 28.02.2014 tarihinde sonlandırıldığı, davacının davalı On İlaçlama …Ltd Şti’de fiilen hiç çalışmadığı, bu nedenle son alt işverenin davalı Karahan…Ltd Şti olduğu ve bu şirket ile bakanlık arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, feshin haklı ya da geçerli bir nedene dayanmadığı, davalı On İlaçlama ..Ltd. Şti’ye yönelik davanın ise husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiği ancak dava açılmasına sebebiyet verdiği için davalı On İlaçlama…Ltd Şti’nin vekalet ücretine hak kazanamayacağı gerekçesiyle davacının işe iadesine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 6356 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır .
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverende geçtiği tartışmasızdır.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam eder.
Somut olayda; Mahkemece, hizmet alım sözleşmesinin tarafı olan davalı S.. B..’nın asıl işveren olarak kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığından bu yönde temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak, davalı On İlaçlama…Ltd Şti’nin işyerinde işe başlama tarihinin 01.03.2014 tarihi olarak kararlaştırılması nedeniyle feshin davalı Karahan…Ltd Şti tarafından gerçekleştirildiği kabul edilerek kurulan hüküm dosya kapsamına uygun düşmemektedir.
Davacı iş akdinin haklı ve geçerli bir nedene dayanmaksızın 28.02.2014 tarihinde şirket yetkilileri tarafından sözlü olarak feshedildiğini öne sürerek davalılardan S.. B.. ve On İlaçlama…Ltd Şti aleyhine işe iade istemli dava açmıştır.
Davalı S.. B.. cevap dilekçesinde, 22.10.2010 tarihinden 31.12.2013 tarihine kadar dava dışı Karahan Group…Ltd Şti’ye ihale ile hizmet alım işini vermiş olduklarını, 31.12.2013 tarihinde bu şirket ile olan ilişkinin kesildiğini, 05.02.2014 tarihinde davalı On İlaçlama ….Ltd Şti’ye ihale verdiklerini bu şirketin işe başlama tarihinin ise 01.03.2014 olduğunu belirtmiştir.
Davaya dahil edilen Karahan … Ltd Şti vekili, davalı On İlaçlama…Ltd Şti’nin 28.02.2014 tarihinde işyerini devraldığını, bu şirketin diğer işçiler ile işe devam ettiğini, davalı şirketin sadece 5 kişiyi işe başlatmadığını, böylece işyeri devri kurallarına aykırı hareket ettiğini, kendisi tarafından iş akitlerinin sonlandırılmadığını savunmuştur.
Davalı On İlaçlama… Ltd Şti cevap dilekçesinde davacının kendilerinde fiili çalışmasının bulunmadığını savunmuş ise de; davacı ihaleyi alan On İlaçlama..Ltd Şti. yetkililerince işe başlatılmadığını iddia etmiştir. Az yukarıda belirtilen ilkelere göre değerlendirme yapıldığında, süresi sona eren Karahan…Ltd. Şti’nin işyerinden ayrıldığı davacı ve bir kaç işçi dışındaki işçilerin yeni alt işveren olan On İlaçlama…Ltd. Şti. nezdinde çalışmaya devam ettikleri, davalı Karahan …Ltd. Şti tarafından sadece davacı dahil işçilerin sigorta çıkışlarının yapıldığı, bir başka deyişle bu şirket tarafından yapılan yazılı ya da sözlü bir fesih bildiriminin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu hususlar gözetildiğinde, davalı Karahan …Ltd. Şti ile On İlaçlama…Ltd. Şti arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devri bulunmaktadır. On İlaçlama…Ltd Şti. devam eden hizmet akitlerini de devralmıştır. İşçilerden hangisiyle işe devam edeceğini, hangi işçinin işine son verileceğini belirleme yetkisi ihaleyi alan davalı On İlaçlama ..Ltd Şirketine aittir.
Buna göre, iş akdinin işyerini devralan davalı On İlaçlama..Ltd Şti tarafından işe başlatmamak suretiyle sona erdirildiği anlaşıldığından davacının On İlaçlama..Ltd Şti’deki işine iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından davalı S.. B.. ile bu şirketin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına ve davalı Karahan…Limited Şirketi aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi, HMK’nın 327.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için Karahan..Ltd şirketi lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi dosya kapsamına uygun düşecektir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davacının Karahan Group İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi aleyhine açmış olduğu davanın husumet yokluğu nedeniyle usulden REDDİNE, 3-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı On İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnşaat Elektronik Gıda Ürünleri Bilgisayar Temizlik Hizmetleri İnsan Kaynakları ve Taahhüt Sanayi Limited Şirketi Işyerindeki İŞE İADESİNE,
4-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı On İlaçlama…Ltd Şti tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı On İlaçlama..Ltd Şti ve S.. B.. tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
5-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalı On İlaçlama..Ltd Şti ve S.. B..’ndan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
6-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli harç miktarı olan 27,70 TL maktu karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 25,20 TL’ nin mahsubu ile bakiye kalan karar ve ilam harcı 2,50 TL’ nin davalı On İlaçlama… Limited Şirketi’ nden alınarak Hazine’ye gelir kaydına, davalı S.. B.. harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
7-Davacı tarafından yapılan 11 adet tebligat gideri 96,00 TL ve 5 adet posta gideri 20,00 TL’ den olmak üzere toplam 116,00 TL yargılama giderinin davalı On İlaçlama… Limited Şirketi ile davalı S.. B..’ ndan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 25,20 TL harcın davalı On İlaçlama… Limited Şirketi’ nden alınarak davacıya verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL ücreti vekaletin davalılar On İlaçlama..Ltd Şti ve S.. B..’ndan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
9-HMK 333 md uyarınca kesinleşen gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine
10-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 01.10.2015 gününde oyçokluğuyla KESİN olarak karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .
Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Somut uyuşmazlıkta süresi sona eren Karahan…Ltd. Şti’nin işyerinden ayrıldığı davacı ve bir kaç işçi dışındaki işçilerin yeni alt işveren olan On İlaçlama…Ltd. Şti. nezdinde çalışmaya devam ettikleri hususu dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında bir işyeri devri bulunduğu konusunda sayın çoğunluğun görüşüne katılmakla birlikte, davalı şirketler ile davalı Bakanlık arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde, davalı Karahan…Ltd. Şti ‘nin 83 personel ile davalı On İlaçlama…Ltd. Şti’nin ise 76 personel ile hizmet alım işini üstlendiği, dolayısıyla davalı On İlaçlama..Ltd Şti tarafından işyerinin 76 işçi ile çalışmak üzere devralındığı ve davacı dahil 7 kişi ile iş akdi hiç kurulmadığı gibi, davacının devralan şirkette fiilen hiç çalışmadığı, davalı On İlaçlama..Ltd Şti’de çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren Karahan…Ltd Şti tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren Karahan …Ltd Şti tarafından feshedildiği, fiili çalışması olmayan davacı ile davalı On İlaçlama…Ltd Şti arasında hizmet ilişkisinin kurulmadığı gözetildiğinde yerel mahkeme kararının onanmasına karar vermek gerekirken aksi yönde olan Sayın Çoğunluğun hükmü bozarak ortadan kaldırma gerekçesine katılmıyorum. 01.10.2015