Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2021/2120 E.  ,  2021/4148 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2120
Karar No : 2021/4148

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı İnşaat Turizm Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle 2009/1,2,5,9,12 dönemleri için vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen katma değer vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; Mahkemelerinin 02/11/2020 tarihli ara kararıyla davalı idareden istenilmiş olmasına rağmen defter/belge istenilmesine ilişkin yazının davacı şirketin bilinen adresine tebliğe çıkarıldığına dair dosyaya sunulmuş bilgi ve belge bulunmadığı, 213 sayılı Kanun’da tebliğin şirketin adresinde ve 94. maddede sayılı kişilere yapılacağı düzenlenmişken bu usule uyulmayıp şirket müdürünün adresine doğrudan tebligat gönderildiğinden usulüne uygun olmayan tebligatın hukuken geçerliliği olmadığı ve usulsüz tebliğ neticesinde defter ve belgelerin ibraz edilmediğinden söz edilemeyeceğinden, davacı adına yapılan tarhiyatlarda ve kesilen cezalarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı şirket adına, defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinden bahisle 2009/1,2,5,9,12 dönemleri için vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen katma değer vergileri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 94. maddesinde, tebliğin mükelleflere, bunların kanuni temsilcilerine, umumi vekillerine veya vergi cezası kesilenlere yapılacağı, tüzel kişilere yapılacak tebliğin, bunların başkan, müdür veya kanuni temsilcilerine, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde bunları idare edenlere veya temsilcilerine yapılacağı, tebliğin, kendisine tebligat yapılacak kimsenin bulunmaması halinde ikametgah adresinde bulunanlardan veya işyerlerinde memur ya da müstahdemlerinden birine yapılacağı ve muhatap yerine bu şekilde kendisine tebliğ yapılacak kimsenin görüşüne nazaran 18 yaşından aşağı olmaması ve bariz bir surette ehliyetsiz bulunmaması gerektiği düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanunun 30/3. maddesinde, bu Kanuna göre tutulması mecburi olan defterlerin hepsinin veya bir kısmının tutulmamış veya tasdik ettirilmemiş olması veya vergi incelmesi yapmaya yetkili olanlara herhangi bir sebeple ibraz edilmemesi halleri re’sen takdir nedeni olarak sayılmıştır.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08/02/2019 tarih ve E:2013/3, K:2019/1 sayılı kararıyla; davacılar tarafından, mücbir sebep olmaksızın inceleme elemanına ibraz edilmeyen yasal defterler ve belgelerin mahkemeye sunulabileceğinin ileri sürülmesi halinde, bu defter ve belgeler davacıdan istenilip, defterlerdeki kayıtlar incelenip, bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi dairesinin görüşü ve saptamaları da alınarak yapılacak hukuki değerlendirmeye göre karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, oluşan içtihat aykırılığının bu doğrultuda birleştirilmesine karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin mükellefiyetinin …. tarihi itibariyle re’sen terkin edildiği, şirket adına düzenlenen … tarih ve … sayılı defter/belge isteme yazısının ise 04/04/2013 tarihinde şirketin kanuni temsilcisi …’nın ikametgah adresi olan “…. Mah. … Sok. No:… Küçükçekmece/İSTANBUL” adresinde amcası … tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Vergi Mahkemesince her ne kadar defter/belge isteme yazısının şirket adresinde tebliğ edilmeye çalışılmadan doğrudan şirketin kanuni temsilcisinin ikametgah adresinde tebliğ edilmesinin Kanunda belirtilen usule uygun olmadığı gerekçesiyle karar verilmiş olsa da, 213 sayılı Kanun’un 94. maddesi ile davacı şirketin mükellefiyetinin 30/11/2010 tarihi itibariyle re’sen terkin edildiği dikkate alındığında, şirketin kanuni temsilcisinin ikametgah adresinde kanuni temsilcinin amcasına yapılan tebliğin usulüne uygun olduğu ve davacının ilk derece mahkemesince yapılan yargılama aşamasında ibraz edebileceğini belirttiği defter ve belgeler istenilerek, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun anılan kararında belirtilen inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden, davanın kabulüne dair Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.