Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/1829 E.  ,  2021/2135 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1829
Karar No:2021/2135

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL DAVALI YANINDA : … Mat Madencilik Asfalt Ticaret ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü’nce 25/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa Çevre Otoyolu Yalova Ayr-Yenişehir Ayr Kavşağı Arası Kesimi Km: 9+700-31+800 ve Samanlı Bağlantı Yolu Km: 0+000-5+000 Arası Üstyapı Tabakasının İyileştirmesi ve Onarımı İşi” ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce; davacı şirketin 1. iddiası yönünden, idare tarafından teklif fiyatı puanlamasının 50 tam puan üzerinden yapıldığı, geçerli teklif veren istekliler arasında en düşük teklif fiyatına sahip isteklinin teklifinin 19.189.080,00 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi (20.550.000,00 TL) ile yapılan hesaplama sonucunda teklif puanının 46,68 olduğu, yine idare tarafından kalite ve teknik değer nitelik puanlamasının 50 tam puan üzerinden yapıldığı, anılan isteklinin iş kalemleri için teklif ettiği tutarların, toplam tekliflerine oranının hesaplanması sonucu her bir iş kalemi için belirlenen minimum ve maksimum teklif oranları aralığında (minimum ve maksimum oranlar dahil) kalarak 50 tam puan aldığı ve toplam puanının 96,68 olduğu, fiyat dışı unsur puanı ve teklif fiyatı puanının hatalı olarak hesaplanmadığı görüldüğünden, davacının bu iddiası yönünden Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;
2. iddiasının; (a), (b), (c) ve (d) ait başlıkları yönünden, idare tarafından gönderilen aşırı düşük teklif açıklaması istem yazısı ekinde yer alan açıklama istenilecek iş kalemlerinin “KGM/40.130-P Asfalt kazıma makinası ile her cins bütümlü karışım kaplamaların kazılması (Taşınması ve depoya nakli dahil)” ve “KGM/6405-M-P (5cm Sıkışmış Kalınlıkta lm2 Asfalt Betonu Modifiye Aşınma Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı ile) (Tip-1) (Ocaktan Agreganın Tem. ve Taş., Bitümün Taş., Modifiye Edil, Plentte Karış., BSKnın Taş. Finişerle Ser. ve Sıkış.) (Bitüm İdareden))” olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklama istenilecek analiz girdilerinden olan 10.120.1128 numaralı asfalt kazıma makinası (400 HP gücünde, max. 2.05 m genişliğinde, 0,15 m freze derinliğinde, konveyörlü) girdisine yönelik olarak analiz düzenlemek suretiyle açıklama yapıldığı, açıklamada bazı makina girdilerine yönelik olarak ise kamu kurumları tarafından yayımlanan fiyatların kullanıldığı, bunların dışında kalan makinaların ise açıklama istenilmeyecek analiz girdileri arasında yer aldığı, analiz girdileri olarak amortisman, yedek parça/nakil/montaj/demontaj/tamir bakmı ve sermaye faizi (sigorta 400 gün süre için sigorta bedeli=1511,35) girdilerinin belirlendiği, 3 kalem için birimin adet, miktarın 1 olarak belirtildiği, sunulan analizin dipnotunda “01/09/2020 tarihli Yeminli Mali Müşavir (YMM) Raporunda 12-4-048 SMG nolu 2005 model yılı 2020 yılında amortisman ömrünü doldurmuş asfalt kazıma makinemiz olduğu görülmektedir. Bu sebeple amortisman bedeli hesaba dahil edilmemiştir.” ifadesinin yer aldığı, söz konusu YMM raporunun da aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulduğu, asfalt kazıma makinesinin amortisman katsayısına tekabül eden değeri için 2005 model aracın amortisman süresinin tamamlandığı kabulüyle 5-TL, yedek parça/nakil/montaj/demontaj/tamir bakım girdisi için fiyat teklifi alınarak (250.000,00-TL) ve sermaye faizi (sigorta 400 gün süre için sigorta bedeli=1511,35-TL) girdisi için yine fiyat teklifi alınarak (1.511,35-TL) hesaplama yapıldığı, bu itibarla, istekli tarafından asfalt kazıma makinesinin edinme bedelini tevsik etmek üzere fiyat teklifi kullanılmadığı, kendi malı olan ve amortisman ömrünü tamamlamış makine üzerinden açıklama yapıldığı, makinenin amortisman dışında kalan giderlerinin (yedek parça/nakil/montaj/demontaj/tamir bakım ve sermaye faizi) ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13’üncü maddesinde yer verilen yöntemlerden olan “üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri” ile açıklanmış olması karşısında, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık görülmediği;
2. iddiasının (e), (f), (g) ve (h) ait başlıkları yönünden, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında “mazot (motorin)” girdi fiyatının tevsikine yönelik olarak Bursa ili için ilan tarihi ile ihale tarihi arasında olan EPDK mazot (motorin) çıktısının sunulduğu, analizlerde yer verilen taşıma mesafelerinin kullanıldığı ve mesafelerin değiştirilmediği, KGM/40.130-P pozu kapsamında yer alan asfalt kazıma nakliyelerindeki hesaplamalarda yoğunluk değeri olarak 2,4 T/m³ değerinin kullanıldığı, bu değerin altında bir yoğunluk değerinin kullanılmadığı, 10.110.1003 girdi numaralı her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı (K) için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan rayicinin 380,00 olduğu ve anılan istekli tarafından bu rayicin kullanıldığı anlaşıldığından, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;
2. iddiasının (i), (j), (k), (l) ve (m) ait başlıkları yönünden, ihale üzerinde kalan isteklinin açıklamalarında açıklama istenilen iş kalemlerinin analiz fiyatının teklif fiyatının üstünde olmadığı, ihale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin saatlik tutarının 13,08-TL (2.943,00/30/7,5 saat) olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan bütün analizlerde de işçilik girdileri için 13,08-TL fiyat öngörüldüğü, istekli tarafından sunulan analizlerin miktar, birim, içerik olarak idare tarafından talep edilen analizler ile uyumlu olduğu, sunulan fiyat tekliflerinin üzerinde meslek mensubu imzası ve kaşesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesinde yer alan ibarenin bulunduğu, sunulan fiyat tekliflerinin mevzuata uygun olduğu görüldüğünden, Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından KGM/ 40.130-P “Asfalt kazıma makinası ile her cins bitümlü karışım kaplamalarının kazılması (Taşınması ve depoya nakli dahil)” pozuna ilişkin yapılan analizin hatalı olduğu, yerleşik Kurul kararlarının aksine söz konusu analizin kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu, bununla birlikte istekli tarafından teklif edilen makinenin 2005 model Writgen W1900 asfalt kazıma makinesi olduğu, teknik belge incelendiğinde W 1900 model asfalt kazıma makinesinin gücünün (Rated Output) 455 HP olduğu, yaklaşık %14 daha güçlü motora sahip makinenin özelliklerine bağlı olarak akaryakıt vs. sarfiyatlarının daha fazla olacağı, anılan makineye ilişkin maliyetlerin de doğru hesaplanmadığı ve geçerli fiyat tekliflerinin sunulmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü’nce 25/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile “Bursa Çevre Otoyolu Yalova Ayr-Yenişehir Ayr Kavşağı Arası Kesimi Km: 9+700-31+800 ve Samanlı Bağlantı Yolu Km: 0+000-5+000 Arası Üstyapı Tabakasının İyileştirmesi ve Onarımı İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, aralarında müdahil şirketin de bulunduğu teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, müdahil şirket tarafından sunulan açıklama yerinde görülerek ihalenin anılan şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından, söz konusu ihaleye yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu kapsamında 2. iddianın (a) ve (c) alt başlıklı kısımlarında, “(a) Aşırı düşük teklif açıklamasında ekonomik ömrünü tamamlamış ve firma aktifinde yer almakta olan makineler için amortisman değeri düşülerek girdi maliyetinin hesap edildiği, firma aktifinde yer alan makinalar ile idare tarafından hazırlanan aşırı düşük teklif açıklama analizlerinde yer alan makinelerin teknik özellikleri ve kapasitelerinin farklı olduğu, (c) aşırı düşük teklif açıklamasında amortismanı tamamlamış olarak gösterilen makinaların edinim tarihleri incelendiğinde ekonomik ömürlerini tamamlamadıkları” ileri sürülmüştür.
Dava konusu Kurul kararıyla davacının itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiş, anılan iddialar yönünden ise “istekli tarafından asfalt kazıma makinesinin edinme bedelini tevsik etmek üzere fiyat teklifi kullanılmadığı, kendi malı olan ve amortisman ömrünü tamamlamış makine üzerinden açıklama yapıldığı, makinenin amortisman dışında kalan giderlerinin (yedek parça/ nakil/ montaj/ demontaj/ tamir bakım ve sermaye faizi) ise üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklandığı ve bu yönüyle analiz ile yapılan açıklamada hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesine yer verilmiştir.
Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (Kanun) “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir.”;
Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8’inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde, “45.1.10. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin önemli bileşenlerini;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,
gibi hususlarda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.
…
45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38’inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,
b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,
e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,
f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 – 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1- Mahkeme kararının, davacının 1. iddiası ile 2. iddiasının (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) alt başlıkları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
2- Mahkeme kararının, davacının 2. iddiasının (a) ve (c) alt başlıkları yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinden;
Dava dosyasının incelenmesinden, müdahil tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen iş kalemleri içerisinde yer alan açıklama istenilecek analiz girdilerinden olan 10.120.1128 girdi numaralı asfalt kazıma makinası (400 HP gücünde max. 2.05 m genişliğinde, 0,15 m freze derinliğinde, konveyörlü) girdisine yönelik olarak analiz düzenlemek suretiyle açıklama yapıldığı, sunulan analizin dipnotunda “01/09/2020 tarihli Yeminli Mali Müşavir Raporunda 12-4-048 SMG nolu 2005 model yılı 2020 yılında amortisman ömrünü doldurmuş asfalt kazıma makinemiz olduğu görülmektedir. Bu sebeple amortisman bedeli hesaba dahil edilmemiştir.” ifadesinin yer aldığı, söz konusu YMM raporunun da aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulduğu, anılan raporda 12-4-048 SMG nolu 2005 model Wirtgen marka W1900 model asfalt kazıma makinesinin yer aldığı, ancak söz konusu raporda makinenin 400 HP gücünde olup olmadığına ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, yine isteklinin amortisman hesabı ile açıklama yapmış olmasına rağmen makinenin edinim tarihinin de söz konusu raporda bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İdare tarafından teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama istem yazısı ekinde yer alan açıklama istenilen alt analizlerden olan asfalt kazıma makinesinin teknik özelliklerinin “400 HP gücünde, maksimum 2.05 m genişliğinde, 0,15 m freze derinliğinde, konveyörlü” olarak belirlenmesine rağmen, anılan istekli tarafından açıklamada kullanılan iş makinesinin gücü, dosyada mevcut evraklardan anlaşılamamaktadır. Başka bir anlatımla, anılan analiz girdisinin idarece verilen analiz formatına uygun olarak açıklanıp açıklanmadığı, YMM raporu ile kendi malı olarak gösterilen asfalt kazıma makinesinin idare tarafından verilen analiz formatında ifade edilen teknik özelliklere sahip bir makine olup olmadığı tespit edilememektedir.
Söz konusu analiz girdisinin, kendi malı asfalt kazıma makinesi edinim bedeli ile açıklanabilmesi için kendi malı olan asfalt kazıma makinesinin idare tarafından verilen analiz formatında ifade edilen teknik özelliklere uygun bir asfalt kazıma makinesi olması gerektiği, öte yandan, müdahil, şirketin istenilen teknik özelliklerde bir asfalt kazıma makinesine sahip olmaması hâlinde yedek parça, tamir, bakım, nakil, montaj, demontaj bedeli ve sigorta bedeli için “2005 model Yılı Wirtgen Marka (W1900) Paletli Asfalt Kazıma makinası (400 HP gücünde max 2.05m freze genişliğinde, 0.15m freze derinliğinde konveryörlü) iş makinesinin; işin süresi boyunca (400 gün)” ifadelerine yer verilerek düzenlenen fiyat tekliflerinin de tutarlı olmayacağı açıktır.
Bu itibarla; dava konusu Kurul kararında, yukarıda anılan hususlarla ilgili herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadan davacının 2. iddiasının (a) ve (c) alt başlıkları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk, bu kısımlar yönünden davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararının davacının 1. İddiası ile 2. iddiasının (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) alt başlıkları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının anılan kısımlarının ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. … İdare Mahkemesi’nin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacının 2. iddiasının (a) ve (c) alt başlıkları yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısımlar yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı olan …-TL’nin yarısı olan ..TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Müdahil yargılama gideri toplamı olan …-TL’nin yarısı olan …-TL’nin müdahil üzerinde bırakılmasına, geriye kalan …-TL’nin davacıdan alınarak müdahile verilmesine
8. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan (89,60 + 97,70) 184,30-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.