Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2016/3622 E.  ,  2021/2624 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2016/3622
Karar No : 2021/2624

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Kayseri İli, …İlçe Emniyet Müdürlüğü kadrosunda görev yapmakta iken arazide bulunan üç adet el bombasının imhası sırasında sağ gözüne aldığı şarapnel parçası ile yaralanması neticesinde görme yeteneğini büyük ölçüde kaybetmesi nedeniyle uğradığı öne sürülen zararın tazmini amacıyla 90.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 100.000,00 TL tazminatın; olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesinin, Mahkemelerinin daha önceden vermiş olduğu davanın süre yönünden reddine ilişkin kararının Danıştay Onuncu Dairesi’nin 25/12/2012 tarih ve E: 2009/4951, K: 2012/6894 sayılı bozma kararına uyarak vermiş olduğu …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; kalıcı sakatlık nedeniyle beden gücü kaybına uğrayan kişi kamu görevlisi ise ve bu kişi beden gücü kaybına uğramasından sonra, daha az güç harcayarak yürütebileceği bir göreve atanmış ya da aynı görevi yürütmekle birlikte kalıcı sakatlığı, aynı iş için daha fazla efor harcamasını gerektirecek boyut ve nitelikte değil ise, bu gibi durumlarda fazladan güç sarfedilmesi sonucu oluşmuş bir maddi zarardan söz edilemeyeceği, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden davacının aktif polis olarak değil idari polis olarak görevlendirildiği ve gelirinde herhangi bir eksilme olmadığı da dikkate alındığında efor tazminatının ödenmesini gerektiren bir hususun olmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine; manevi tazminat istemi yönünden ise, davacının görev sırasında yaralanması, idari polislik görevinde çalışmak zorunda kalması, vazife malulü olarak emekliye ayrılması nedeniyle duyduğu acı, elem ve üzüntünün dikkate alındığında, dava konusu olayda manevi tazminatın koşullarının bulunduğu, gerekçesiyle 10.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 29/08/2005 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı tarafından, dava konusu olayda idarelerinin kusurunun bulunmaması nedeniyle manevi tazminatın idarelerine yükletilemeyeceği belirtilerek İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, efor tazminatının kişinin vücut bütünlüğünün bozulması neticesinde elde ettiği gelirinin azalmasından değil, kişinin yaptığı işe daha fazla efor sarf etmesinden kaynaklanan zararının karşılanmasına yönelik bir tazminat olduğu, görevi sırasında yaşanan olay nedeniyle yaralanması üzerine maluliyet oranının %33 olduğu, aynı idari pozisyondan görev yapan ve malul olmayan diğer idari polis memurlarından daha fazla güç sarf ederek çalıştığı, davalı idare vekili lehine 9.950,00 TL tutarında vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz talebinin reddi ile İdare Mahkemesi kararının, davacının manevi tazminat talebinin kabulüne ilişkin kısmının onanması gerektiği; davacının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının, davacının maddi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının ve davalı idare vekili lehine nispi olarak hükmedilen vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Kayseri İli, …İlçe Emniyet Müdürlüğü kadrosunda polis memuru olarak görev yapmakta iken 29/10/2004 günü bir vatandaş tarafından arazide bulunan üç adet el bombasının imha edilmesi esnasında sağ gözüne aldığı parça neticesinde yaralanan davacının davalı idarece 27/09/2007 tarihli “olurla” “idari polis” olarak görevlendirilmesine karar verildiği, bunun üzerine; olay nedeniyle meydana gelen yaralanma neticesinde görme yeteneğini büyük ölçüde kaybettiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle 09/10/2007 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine efor kaybı nedeniyle 90.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 100.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin kamu hizmetinin yürütülmesinden doğan zarardan sorumlu tutulmasını gerektiren kuramlardan birisi hizmet kusurudur. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunmaması, zararın idari faaliyetten doğmadığını gösterir. Zararın oluşmasında zarara uğrayanın veya üçüncü kişinin kusurunun bulunması halinde ise idarenin tazmin sorumluluğunun ortadan kalkacağı ya da kusur ölçüsünde azalacağı açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Kararın manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının incelenmesi
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Kararın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlıkları nedeniyle beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi güç (efor) kaybı tazminatı olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı görevi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu “fazladan sarf edilen gücün” oluşturduğu esası benimsenmektedir. Bu doğrultuda kamu görevlilerinin, görevlerinin neden ve etkisinden kaynaklanan güç (efor) kaybına dayanan maddi zararlarının tazmin edilmesi gerektiğinde duraksama yoktur.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Bu bağlamda, İdare Mahkemesince davacının, dava konusu olay nedeniyle güç kaybına uğrayıp uğramadığı, uğranıldığının tespiti halinde, hangi oranda güç kaybına uğradığı, bu sakatlığın kalıcı olup olmadığı saptandıktan ve olayın meydana gelmesinde tarafların kusur oranları belirlendikten sonra güç (efor) kaybı nedeniyle uğranılan zararının hesaplanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Güç kaybına uğramakla birlikte mevcut görevine devam eden veya başka bir göreve atanmak suretiyle kamu görevine devam eden kamu görevlilerinin, görevlerinin neden ve etkisinden kaynaklanan güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminat istemleri, mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanmalıdır.
A-) Kalıcı sakatlık nedeniyle beden gücü kaybına uğrayan kamu görevlisi beden gücü kaybına uğramasından sonra, idarece bedensel kaybına uygun yeni bir göreve atanmış ve yeni görev yerindeki aylık gelirinde bir azalma olmamış ise, kamu görevlisi olan davacının yeni görev yerindeki aynı işi yapan emsali kamu görevlilerine nazaran ne kadar daha fazla güç (efor) sarfedeceği hususu oran olarak tespit edilmeli ve tespit edilen bu oran davacı kamu görevlisinin aylık net gelirine uygulanmak suretiyle güç (efor) tazminatı hesaplanmalıdır.
Güç (efor) oranı ise yalnızca Adli Tıp Kurumu veya diğer kamu hastanelerinin sağlık kurulları tarafından belirlenen meslekte kazanma gücü oranına bağlı olmayıp, kişinin yaptığı kamu görevinin niteliğine ve kalıcı sakatlığının yani mevcut sağlık durumunun sürdürdüğü kamu görevine etkisinin belirlendiği oran olmalıdır.
B-) Kalıcı sakatlık nedeniyle beden gücü kaybına uğrayan kamu görevlisi beden gücü kaybına uğramasından sonra, bedensel kaybına uygun yeni bir göreve atanmış ve yeni görev yerindeki aylık gelirinde bir azalma olmuş ise, davacı kamu görevlisinin önceki görev yeri aylık geliri ile yeni görev yeri aylığı arasındaki “fark” kadar ve ayrıca davacının yeni görev yerinde aynı işi yapan emsali kamu görevlilerine nazaran ne kadar daha fazla güç (efor) sarfedeceği hususu oran olarak tespit edilmeli ve davacı kamu görevlisinin aylık net gelirine tespit edilen bu oran uygulanmak suretiyle belirlenecek “tutar” kadar toplam güç (efor) zararı bulunduğu dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır.
C-) Kalıcı sakatlık nedeniyle beden gücü kaybına uğrayan davacı kamu görevlisi aynı işi yapmaya devam ediyor ise, kamu görevlisi davacının aynı işi yapan emsali kamu görevlilerine nazaran ne kadar daha fazla güç (efor) sarfedeceği hususu oran olarak tespit edilmeli ve tespit edilen bu oran davacı kamu görevlisinin aylık net gelirine uygulanmak suretiyle güç (efor) tazminatı hesaplanmalıdır.
Ayrıca, güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminatın hesabında, kamu görevlisinin yasal emeklilik yaşını tamamladığı tarihten muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de, beden gücü kaybı nedeniyle daha fazla efor sarf ederek yaşamını devam ettirmesi söz konusu olacağından, zararın oluşacağının ve bu zararın asgari ücret düzeyinde bir zarar olacağının kabulü gerekmektedir.
Pasif dönem zararının hesaplanması sırasında esas alınan ücret, bir çalışmanın karşılığı değil, ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır. Hal böyle olunca da ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif dönem zararının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı açıktır. Zira asgari geçim indirimi ücretin eki olmadığından, tazminat alacaklarının hesaplanmasında esas ücrete dâhil edilemez. Pasif dönemde güç (efor) kaybına dayanan maddi zararın asgari geçim indirimi hariç bilinen son asgari ücret miktarı 1/Kn katsayısına göre her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak ve daha fazla güç (efor) sarfına ilişkin tespit edilecek oran uygulanmak suretiyle hesaplanmalıdır.
Bu durumda; İdare Mahkemesince, öncelikle davacının olay nedeniyle, güç kaybına uğrayıp uğramadığı araştırılarak güç kaybına uğradığının tespiti halinde; olayın meydana gelmesinde tarafların kusur oranları belirlendikten sonra güç (efor) kaybı nedeniyle uğradığı maddi zararın yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, beden gücü kaybına uğradıktan sonra çalıştığı dönemlerde yaptığı görevler de araştırılıp saptanarak, aktif çalışma dönemi ve pasif dönemi belirlenmek suretiyle, bilirkişi marifetiyle hesaplattırılması için, kararın maddi tazminat istemi hakkında yeniden karar verilmek üzere bozulması gerekmektedir.
Ayrıca, işbu bozma kararı üzerine yeniden yapılacak yargılama neticesinde, maddi tazminat yönünden davanın tümden reddi halinde Dairemizin yerleşik içtihatları gereği maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kabulüne
2. Davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin temyize konu …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının …TL tutarında manevi tazminat ödenmesine ilişkin kısmının ONANMASINA, maddi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/05/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.