YARGITAY KARARI
DAİRE : 7. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/12637
KARAR NO : 2015/13269
KARAR TARİHİ : 29.06.2015

Mahkemesi : İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü;
Davacı, her ne kadar şirket içisi gibi gösterilseler de gerçekte .. işçisi olduklarını, iş akdinin işverence 30/11/2013 tarihinde sendikal faaliyette bulunması sebebiyle feshedildiğini öne sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının tüm özlük haklarının, ücret ve işe alınıp işten çıkarılmaları sorumluluğunun müteahhit firmaya ait olduğunu, müvekkil kurumun bir sorumluluğu bulunmadığını, muvazaanın sözkonusu olmadığını belirtmiş, davalı vekili, 10/07/2014 tarihli duruşmada Genel Müdürlüğünün 30.05.2013 tarih ve 990 sayılı olurları doğrultusunda hizmet alımları değerlendirme komisyonu oluşturulduğunu, söz konusu komisyon kararında müvekkilin yoğun yatırım ve iş programının doğurduğu zorunluluk dikkate alınmakla muvazaaya sebebiyet verilmemesi amacıyla mümkün olan tedbirlerin ilgili birimlerce alınması veya tazminatla karşılaşılması halinde verimliliği ve ekonomik olma niteliğini kaybeden hizmet alımlarının sonlandırılmasının karar altına alındığını, bu doğrultuda 12.02.2014 tarihinde .. tarafından Ortaklığa gönderilen yazı doğrultusunda ortaklığın idari para cezası alma riskiyle karşı karşıya olması ihtimaline binaen davacının çalıştığı sahalarla ilgili olarak komisyon kararı doğrultusunda hizmet alım ihalesi yapma işine son verildiğini, bu nedenle idarenin kadrolu elemanlarıyla bu işin yaptırılacağını, sendikal sebeple feshin sözkonusu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının 05/05/2010 tarihinde işe girdiği, davacının …na 20.11.2013 tarihinde üye olduğu, iş akdinin ise hemen akabinde 30.11.2013 tarihinde feshedildiği, davalı ..’da uzun yıllardır kadrolu olarak ve halen çalışan davacı tanıklarının davacının iddiasını teyit eder nitelikte sendikal nedenle işten çıkartıldığını, sendikaya üye olan taşeron işçilerden yaklaşık 200’ünün işten çıkartıldığını beyan ettikleri, kadrolu işçilerin sendikaya üyeliklerinde sorun çıkartılmadığı ancak sendikaya üye olan taşeron işçilere baskı yapıldığını belirttikleri, sendikadan gelen müzekkere cevabında da …da çalışan sendika üyesi ve kadrolu işçi sayısının 402, taşeron işçi sayısının ise 113 kişi olduğu, bu rakamın da taşeron işçilerin sendikal nedenle baskıya maruz kaldıklarını doğruladığı, davacının sendika üyelik tarihi ile işten çıkış tarihi arasındaki çok kısa olan zaman dilimi de nazara alındığında davacının iş akdinin sendikal nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne, feshin geçersizliğine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalı şirket ile dava dışı şirket arasında muvazaa bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasa’nın 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
İş Kanunu’nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı, her ne kadar şirket işçisi gibi gösterilseler de, gerçekte .. işçisi olduklarını, ..’nun bir kısım işçisini emekliye ayırarak onlara şirket kurdurduğunu, şirket sahibi olan bu eski işçilere ve onların yanında işe alınanlara ..’nun asli işlerinden olan üretim işini yaptırdığını, sözkonusu işçilere emir ve talimatı TPAO personelinin verdiğini belirterek muvazaa iddiasında bulunmuştur.
Ancak mahkemece davalılar arasındaki ilişki irdelenmeksizin sonuca varılmıştır.
Bu nedenle mahkemece öncelikle; davalı kurum ve dava dışı taşeron … faaliyet alanlarının belirlenmesi amacıyla ticari kayıtlar ile davalı kurum ve davadışı şirketin üretim aşamalarını tek tek gösterir iş organizasyon yapısına ilişkin kayıtlar, .. ortaklarının öncesinde … çalışanı olup olmadığını belirlemeye yarar ilgili tüm evraklar ile davacıların hizmet döküm cetvelinde gözüken işyerlerinin kim olduklarını gösterir tüm belgelerin ilgili yerlerden celp edilerek dosyaya getirtilmesi gerekmektedir.
Söz konusu belgeler temin edildikten sonra mahkemece üniversitelerden davalı kurum ve dava dışı ..nin faaliyet konularında uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak ve hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü uyarınca dinlenen tanıklar keşif sırasında yeniden dinlenerek davacının yaptığı işin ne olduğunun yerinde tespiti ile yapılan bu işin tutanaklara eksiksiz geçirilerek bilirkişilerden bu işin davalı kurum ve davadışı şirket arasında yapılan sözleşme kapsamında bir iş olup olmadığı yoksa davalı kurumun asli faaliyeti niteliğinde olduğunun belirlenmesi, asıl iş olduğunun tespiti halinde ise alt işverene devrinin mümkün olup olmadığının tespiti gerekmektedir.
Sonuç olarak, davalı .. ile dava dışı … arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve işyerinde fiili durum karşılaştırılarak davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, asıl iş niteliğinde olup olmadığı dinlenilecek tanık beyanları, işyerinin üretim mekanizmasının eksiksiz tespiti ile davacı ve arkadaşlarının yaptığı işin asıl iş olan üretim kapsamında olup olmadığı, alt işveren ortaklarının öncesinde taşeron şirket çalışanı olup olmadığı ve davacının öncesinde .. çalışanı olup olmadığı kurum ve şirket kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile eksiksiz bir şekilde belirlenerek çıkacak sonuca göre gerekirse davacıya dava dışı şirketi de davaya dahil etmesi için önel verilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre de;
Davacı, sendikaya üye olduğunu, toplantılar düzenlediğini, işverenin de bunun üzerine iş akdini feshettiğini iddia etmiş, davalı taraf davacının iş akdinin feshinde sendikal neden bulunmadığını savunmuştur.Dinlenen tanıklar, davacının iddiasını doğrulayarak feshin sendikal sebeple yapıldığını belirtmişlerdir.
Mahkemece, feshin sendikal sebeple yapıldığına kanaat getirilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
Fesih tarihinde yürürlükte olan 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun “sendika özgürlüğünün güvencesi” başlıklı 25.maddesinin ikinci fıkrasına göre; işveren, ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında çalıştırma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz; üçüncü fıkrasına göre; işçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farkli işleme tabi tutulamaz; dördüncü fıkrasına göre; işverenin fesih dışında yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi halinde işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir. Aynı maddenin beşinci fıkrasına göre ise; sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 18,20 ve 21’inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 21’inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir
İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılan davalarda, salt işçinin sendika üyesi olması feshin de sendikal nedenle yapıldığını göstemez. Mahkemece, gerekli araştırma yapılarak ve özellikle de tanıklardan davacının sendika üyesi olmasının yanında ne tür sendikal faaliyetlerde bulunduğu somut olarak sorulup tespit edilerek toplanan deliller sonucu feshin sendikal nedenlere dayandığının tereddütsüz belirlenmesi gerekir.
Somut olayda, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunda yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir.
Petrol-iş Sendikası cevabi yazısında, sadece, davacıların sendika üyelik tarihleri ile ..’nun ..ne bağlı bir alt işveren olan ..nde çalıştıkları, bu işyerindeki toplam işçi sayısının 29 olduğu, .. ..nde kadrolu 402 kişi çalıştığı, çeşitli alt işverenlere bağlı olarak 114 üyesi bulunduğunu belirttiği anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğine göre, taşeron şirket ve davalı kurumda fesih tarihi itibari ile çalışan, sendikaya üye olan, üyelikten çekilen, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan, iş sözleşmesi feshedilen, işten çıkarılanlardan sendikalı olan ve sendikalı olup da işyerinde çalışması devam eden işçiler olup olmadığı ve davacı ile birlikte iş akdi feshedilen kaç işçi olduğu, bunlardan kaçının sendika üyesi olduğu ya da olmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlar dosya içeriğinden tam olarak anlaşılamamaktadır.Feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması için belirtilen yönlerden gerekli araştırmaya gidilmeli ve toplanacak deliller dosya içeriği ile yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 29.06.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.